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考 試 別：司法人員

等      別：四等考試

類 科 組：法院書記官、執達員、執行員

科      目：民法概要

【擬答】：

(一)所謂無權代理，指無代理人權之人，以本人名義對外為法律行為。而無權處分，則指無權利人亦自己名義就權利標的物所為之處分行為。兩者至少有三項重大不同：

1.意義不同：無權代理，指無代理人權之人，以本人名義對外為法律行為。而無權處分，則指無權利人亦自己名義就權利標的物所為之處分行為。故前者係無代理權人以本人名義所為之法律行為稱之。而後者，則是行為人以自己名義為之，兩者迥異。

2.效果不同：無代理權人以代理人之名義所為之法律行為，非經本人承認，對於本人不生效力。此有民法第170條第1項規定可查。故無代理權人以代理人之名義所為之法律行為，不論是債權行為或處分行為皆屬效力未定。而無權利人就權利標的物所為之處分，經有權利人之承認始生效力，則有同法第118條第1項規定可稽。而該條所謂之處分，則僅指處分行為，不及於債權行為，蓋債權行為部以有處分權為必要。

3.交易安全保護機制不同：第三人原則上須符合民法第104、169條等表見代理之規定始得要求本人負授權人之責，亦即第三人不得以單不知無權代理即主張應受保護。而無權處分之情形，則因標的物分別為動產或不動產適用民法948、801條及同法759-1第二項善意取得之規定，得主張善意而優先受保護。

(二)甲有跑車一輛授權乙以不低於200萬之價格出售，但乙卻逾越其權限，以150萬元即以甲之名義出售予丙，此時由於乙逾越其代理權之範圍，就150萬元以甲之名義出售予丙之債權行為屬無權代理，依同法170條第1項規定，非經本人甲同意，效力未定。且除非符合表見代理之規定，否則丙不得以善意主張甲應負授權人之責。甲乙丙之關係區分如下：

1.若甲不同意：若甲拒絕承認，買賣契約確定無效，丙自不得依該買賣契約要求甲交付跑車並移轉跑車所有權。此時，丙之損害，則可依同法第110條規定，向乙請求損害賠償。

2.若甲同意：買賣契約確定有效，通說認為，丙僅得依買賣契約向甲主張交付跑車並移轉所有權，而不得依民法第110條規定向乙主張損害賠償。而甲若因此受有損害，則依照甲乙間之內部關係，如委任契約，向乙主張債務不履行之損害賠償。

【擬答】：

(一)甲依據不當得利之規定請求乙支付丙、丁之扶養費為有理由：

1.直系血親相互間，互負扶養之義務，民法第1114條第1款定有明文。又按父母對於未成年子女之權利義務，除法律另有規定外，由父母共同行使或負擔之；負扶養義務者有數人，而其親等同一時，應各依其經濟能力，分擔義務。民法第1089條前段、第1115條第3項亦定有明文。而父母對其未成年子女之扶養義務，係基於父母子女之身分而來。父母離婚所消滅者，乃婚姻關係，縱因離婚而使一方之親權處於一時之停止狀態，但對於父母子女間之直系血親關係毫無影響，均應依各自資力對子女負扶養義務。若均有扶養能力時，對於子女之扶養費用均應分擔。因此，父母之一方單獨扶養，自得依不當得利之規定請求他方償還代墊其應分擔之扶養費用。

2.本題中，甲予以協議離婚，雙方同意由甲擔任丙丁之親權行使人，並共同負擔丙丁之扶養費用，但是離婚十年來乙從未支付丙丁之扶養費，則依前開依據及論理，甲自得依據不當得利之規定請求乙支付丙、丁之扶養費。

(二)1.查父母（包括已離婚之夫妻）對於未成年之子女均負有扶養義務，而由一方先行墊付扶養費者，如不具備委任、無因管理或其他法定求償要件所生之不當得利返還請求權（求償型或回索型之不當得利），旨在使先行支出之一方得向被墊付之他方請求返還其未支出扶養費之利益，以調整因無法律上原因所造成財貨不當變動之狀態。因此，父母一方為他方墊付扶養費，乃使他方受有未支付扶養費之利益，並致一方受損害，苟他方無受此利益之法律上之原因，自可成立不當得利，已如前述。而此項不當得利請求權，最高法院103年台抗第363號裁定認為，此在使受利益之他方一次返還其所受之利益，與民法第一百二十六條所規定「其他一年或不及一年之定期給付債權」並不相同，自無適用該條所定短期消滅時效之餘地。

2.依此見解，甲依據不當得利之規定請求乙支付丙、丁之扶養費，是在使受利益之他方一次返還其所受之利益，與民法第一百二十六條所規定「其他一年或不及一年之定期給付債權」並不相同，並自無適用該條所定短期消滅時效之餘地，而應回歸民法第125條規定，為15年。

【擬答】：

(一)1.抵押權除法律另有規定外，因抵押物滅失而消滅。但抵押人因滅失得受賠償或其他利益者，不在此限。抵押權人對於前項抵押人所得行使之賠償或其他請求權有權利質權，其次序與原抵押權同。給付義務人因故意或重大過失向抵押人為給付者，對於抵押權人不生效力。抵押物因毀損而得受之賠償或其他利益，準用前三項之規定。此有民法第881條規定可稽，此即所謂抵押權之代物擔保性

2.本題，甲將其房屋設定普通抵押權予銀行，卻因縣府人員機械操作不當致煙火朝甲之房屋發射引起火災導致甲之房屋全毀。甲對於該操作機械不當而有過失之縣府人員自得主張侵權行為之損害賠償。而依前開民法第881條之規定，銀行原有之抵押權不因該抵押物之滅失而消滅，而轉為權利職權，繼續存在於抵押人甲所得行使之賠償上，且次序與原抵押權相同。

(二)1.又，依照前開說明，抵押人因滅失得受賠償或其他利益者，抵押權不消滅，而係抵押權人對於前項抵押人所得行使之賠償或其他請求權轉為有權利質權，其次序與原抵押權同。以保護抵押權人之利益。

2.依此見解，若甲於原地重新建築房屋一棟，該房屋之所有權，與滅失之前屋所有權兩不相同，故對於前屋之抵押權效力，自無及於後屋之理。且甲因滅失得受賠償或其他利益，故銀行之抵押權不消滅，而係對於甲所得行使之賠償或其他請求權轉為有權利質權，其次序與也原抵押權同，銀行之權益已足供確保，故甲後建之房屋一棟，並無銀行之抵押權負擔。

【擬答】：

查夫妻之一方，因他方重婚、與配偶以外之人合意性交、虐待、對他方之直系親屬為虐待、惡意遺棄他方在繼續狀態中、夫妻之一方意圖殺害他方、有不治之惡疾、有重大不治之精神病、生死不明已逾三年、因故意犯罪，經判處有期徒刑逾六個月確定。或有其他難以維持婚姻之破綻，他方可請求離婚。但其事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚，此有民法第第1052條規定可稽。依題意，乙可能主張的各款事由逐一檢討如下：

(一)不堪同居之虐待：所謂不堪同居之虐待，係指予以身體上或精神上不可忍受之痛苦，致不堪繼續同居者而言。（最高法院三十四年上字第三九六八號判例參照），甲因篤信宗建，每個月皆離家數十日以上擔任志工，依照一般常情，對於配偶之他方應會造成無法忍受之痛苦，難謂非精神上之虐待。然若甲篤信宗教參與靈修，係因已有酗酒及賭博之習慣，該事由即難謂乙無庸負責，乙自不得因此反取得離婚請求權。

(二)惡意遺棄他人：查夫妻互負同居之義務，如無不能同居之正當理由，拒絕與他方同居，即係民法第一千零五十二條第五款，所謂以惡意遺棄他方。但違背義務之一方如未達於惡意遺棄之程度，他方不得據以請求離婚，此有最高法院29年上字第254號民事判例及20年上字第1569號民事判例可查。本題中，乙趁甲離家靈修之際，將家中門鎖更換，甚至於甲返家時拒不開門，足認甲並無惡意遺棄乙之故意甚明，且甲無法返家，亦係因乙更換門鎖所致，更難謂甲無不能同居之正當理由。故乙以此主張離婚，亦無理由。

(三)其他難以維持婚姻之破綻：甲每月離家十日以上，雖有不妥，但其係因篤信宗教之故，而非對於婚姻不再抱有任何期待，尚難因此認定婚姻已有無法維持之破綻。而乙雖拒絕甲返家，但觀其理由無非為甲信篤宗教成癡，而欲以更換門鎖之方式表達其不滿情緒，僅能認為夫妻溝通方法錯誤，亦難謂婚姻有無法彌補之破綻。況且乙本身未經甲同意更換門鎖，且亦有酗酒及賭博惡習，對於婚姻難以維繫，應認為夫妻雙方就該事由均須負責，且乙之有責程度並不輕於甲，則依最高法院95年度第5次民事庭會議決議意旨，乙亦不得主張離婚。

(四)綜上所述，甲之抗辯為可採，乙之主張為無理由。

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