台北保成 法政權威 公職巨擘

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類　　科：法制、法律廉政
科　　目：刑法

一、甲搭乘捷運，車廂內突然一陣騷動，許多乘客相互推擠，向前奔逃，並高聲呼喊：「殺人啊！」甲為了保命，奮力推開奔跑在前的乙，致乙跌倒，嘴角破裂，送醫縫了十針。騷動平息，原來是虛驚一場，其實只是一名男子癲癎發作，渾身顫抖，被疑行兇之兆，乘客因此紛紛奔逃。問：甲奮力推倒乙，致乙受傷，是否有罪？（25分）

【擬答】:

甲在未有任何受到侵害情狀下，卻對無辜奔逃之乘客乙作出推擠致乙跌倒之行為，可能成立刑法上之「誤想緊急避難（亦稱為誤想避難）」行為。試分析如下：

(一)誤想避難之意義：
所謂「誤想緊急避難」，亦稱為誤想避難，其義乃指不完全符合緊急避難三要件：「防衛情狀、防衛行為及防衛意思」，導致行為人在實施緊急避難之主張中，並無現在不法之危難，而誤認為有此危難發生，而實施反擊之緊急避難行為，謂之「誤想緊急避難」。題中，甲於誤會捷運兇殺案再起，而為緊急奔逃下，傷及無辜之第三人乙，即為誤想緊急避難，亦即為「阻卻違法前提事實之誤認」。

(二)至於誤想避難，應如何評價？學說大致如下：

1.嚴格故意論：
本論之立場，乃行為人甲若欲實施緊急避難，不但要知道犯罪事實，也需知道阻卻違法之情狀。惟行為人在誤想緊急避難中，卻「不知」根本無防衛情狀！此時：將影響故意之成立，僅能考慮過失犯（視為構成要件錯誤）。

2.限制責任論：
本論之立場，乃行為人甲「若明知自己為不法行為，當然應負全責」；但是在誤想緊急避難中，行為人一直誤認自己為合法逃難行為，是故行為人應該負起之責任，為不完整之故意；所以：被限制在構成要件階段，而阻卻故意，僅能考慮過失犯（依據「構成要件錯誤」來處理）。

3.嚴格責任論：
本論之立場，乃在不法意識並非故意的要素，而係獨立之責任要素，欠缺不法意識時並不阻卻故意，僅能影響責任。若欠缺是不可避免，則阻卻責任，不成立犯罪；若欠缺是可避免，則減免罪責，可減輕或免除其刑。若採此說，則行為人成立故意犯，至於欠缺不法意識僅影響責任而已（依據「違法性錯誤」來處理）。

4.限制法律效果之責任論：
本論乃是一種「錯誤的獨立類型」。易言之，此既非構成要件錯誤，亦非禁止錯誤，而是一種獨立的錯誤類型，但法律效果在罪責層次上減免故意罪責。換言之，容許構成要件錯誤並不影響行止型態的故意，而只影響罪責型態的故意，亦即：行為人仍具構成要件故意（構成要件不受影響），但欠缺責任（罪責）上的故意；惟行為人的錯誤若係出於注意上的瑕疵者，則可能成立過失犯罪（對構成要件及責任之雙重評價）。

5.二階論（負面構成要件說）：
此理論主張，構成要件（不法構成要件）係由積極性地賦予違法性基礎之要素（積極要素）之存在與消極性地否定違法性要素（消極要素）之不存在而成立（即所謂二階層理論）。從而構成要件的故意之成立，除須認識積極構成要件要素之事實外，同時以認識消極構成要件要素事實之不存在為必要；因此，有關違法性阻卻事由前提事實的錯誤，即誤認消極構成要件要素事實之存在時，與誤認積極構成要件要素事實之存在時相同，皆屬於構成要件錯誤，而阻卻構成要件的故意。

(三)甲之行為評價：
由於各學者意見對誤想緊急避難之行為人責任之評價，均不一致；實務見解亦不一致；若依據多數意見觀之，甲雖然有逃避捷運兇殺案之權利，但是甲對於捷運兇殺案之是否發生，原應注意辨認，如當時情形能注意而不注意，則某甲對某乙之受傷，雖無故意，仍然應負過失傷害罪之刑責（阻卻故意，考慮過失）。

二、甲殺人後，委請乙協助棄屍。兩人合力將屍體棄置在荒郊。乙向甲獻計，張三曾經與死者發生嚴重衝突，可將兇刀藏匿在張三的汽車內，嫁禍張三。甲依計行事。張三接受調查，警方很快發現疑點，查知甲為真兇，並得知乙協助棄屍與獻計。問：甲乙成立何罪？(25分)

【擬答】:

本題之重心，乍看下似乎為甲、乙殺人棄屍行為、以及嫁禍張三之誣告行為之犯罪論；然而更重要者，乃甲、乙之罪數競合認定。試就題意分析如下：

(一)甲之殺人行為：
甲該當刑法第271條第一項之殺人既遂罪；此無爭議。

(二)甲、乙合力為棄置被害人之行為：

1.甲、乙應成立刑法第247條之侵害屍體罪，因為行為人對行為客體（屍體）有遺棄之行為。

2..依據實務多數意見：「殺人棄屍，以圖滅跡，乃殺人行為之結果，而不另論本罪」；然而依據學理觀察之，若行為人單純殺人既遂後逃逸時，自然無從論以侵害屍體罪；惟若行為人完成殺人罪後，另外就被害人之屍體有遺棄之行為，因為侵害屍體罪（§247）為社會法益之保護，與殺人罪為個人法益之保護方向不同，應論以數罪併罰。

(三)甲聽從乙之教唆，嫁禍予張三之行為，應成立刑法第169條之誣告罪：

1.誣告罪之保護法益為何？向有爭議。多數意見認為，誣告罪之主要保護法益乃國家司法權之行使，藉以作為罪數認定；另一方面則在保護個人法益，旨在使被害人可於訴訟法上發動自訴。

2.題中，甲基於逃避殺人罪之刑事責任，而意圖使張三受刑事或懲戒處分，而向司法機關（該管公務員指有偵查犯罪或審判職權或有監督、彈劾、懲戒職權之公務員）為虛構事實，自然成立本罪。

(四)甲之罪數競合：

1.甲之殺人棄屍與誣告罪之間，並非不罰之後行為：

(1)所謂不罰之後行為，乃行為人於犯罪行為完成後，為確保或利用前行為之不法利益，而不再另行破壞新法益之行為。亦即，行為人於完成犯罪行為後，為確保或利用行為之結果，而另為犯罪行為時，倘另為之犯罪行為係前一行為之延續，且未加深前一行為造成之損害或引發新的法益侵害，按之學理上所謂之「不罰之後行為」（或稱與罰後行為）。題中，甲之殺人棄屍與誣告行為，並非同一法益之必然侵害，並非不罰之後行為。

(2)是故，被告甲殺死被害人（§271）後，因張三曾經與死者發生嚴重衝突，於是起意以圖嫁禍張三。是其遺棄屍體（§247）後故意栽贓（§169），別有目的，與殺人後為湮滅罪證起見而為遺棄之情形，顯有不同，則甲之誣告罪，與其殺人罪及遺棄屍體兩行為，應各獨立論罪，而為三罪之數罪併罰。

(五)乙之罪數競合：

1.乙未為殺人行為，僅為協助棄屍，依據犯罪支配論，應成立遺棄屍體罪（§247）。

2.乙向甲獻計，將殺人罪嫁禍予張三，甲依計行事。乙成立誣告罪之教唆犯（§169、§29），兩罪間為數罪併罰。

三、甲在公園的女廁裝置針孔攝影機，企圖偷拍。由於角度不佳，不能攝錄私密影像。甲心有不甘，索性潛入女廁，趴在地下偷窺，卻被當場逮捕。問：甲的前後兩次行為成立何罪？ (25分)

【擬答】:

(一)甲第一次於公園的女廁之偷拍行為，可能無罪：

1.甲可能成立刑法第315條之一之妨害秘密罪：

(1)近來社會上之病態現象猖獗─即偷窺他人隱私活動，如沐浴、如廁，甚至旅社住房客人之性愛行為。以往基於罪刑法定主義，對此等刑法無規定處罰行為，只能以《社會秩序維護法》第八十三條第一款：「故意窺視他人臥室、浴室、廁所、更衣室，足以妨害其隱私。」而處新臺幣六千元以下罰鍰。似乎對此惡劣行為罰責太輕。是故，後增修刑法第315條之一之妨害秘密罪。

(2)本罪之行為，乃就「他人非公開之活動、言論、談話內容或身體隱私部位」，無故利用工具、設備、錄音、照相或電磁紀錄予以窺視、竊聽。

2.然而，被告甲之該偷拍行為，由於角度不佳，不能攝錄私密影像；亦即，甲並未拍攝至被害人衣物之私密部位，故應屬於未遂而不罰。

3.因為，刑法第315條之一妨害秘密罪並不處罰未遂，基於刑法最後手段性，蓋因偷拍失敗未能攝得被害人隱私部位，表示其侵害程度更低，以「民事上之侵權行為，應予損害賠償」處理即可。

(二)甲第二次心有不甘，索性潛入女廁，趴在地下偷窺之行為，亦可能無罪：

1..承前所述，刑法第315條之一（窺竊他人秘密罪）之條文規定，需無故利用「工具或設備」窺視、竊聽他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者（第一款）、以及無故以「錄音、照相、錄影或電磁紀錄」竊錄他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者（第二款）方可該當。

2.題中，甲固然低級至極，而潛入女廁，趴在地下偷窺之行為；然而甲並無偷拍或偷錄影之行為。基於「罪刑法定主義」之精神（§1），行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限。拘束人身自由之保安處分，亦同。甲不構成妨害秘密罪，至多僅能依據《社會秩序維護法》第83條（妨害善良風俗之處罰（四））：「有左列各款行為之一者，處新臺幣六千元以下罰鍰：一、故意窺視他人臥室、浴室、廁所、更衣室，足以妨害其隱私者。…」以行政罰論處之。

四、甲企圖行竊，侵入乙的住宅。在客廳張望，正準備搜尋財物，適乙返家，甲匆忙逃出。乙自後追趕，甲擲出一把老虎鉗，擊中乙的手腕。乙雖手腕受傷，仍奮力將甲逮捕。問：甲成立何罪？ (25%)

【擬答】:

本題涉及之之爭點，為刑法分則上之「準強盜罪（由偷變強）」；然而依據題意，甲似乎未為竊盜行為之著手! 更是爭點所在。分析如下：

(一)準強盜罪（§329）之意義：
依據刑法第329條之規定：「竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴脅迫者，以強盜論。」旨在處罰行為人「由偷變強」之財產犯罪行為。亦即：

1.行為主體：竊盜犯或搶奪犯。至於竊盜犯或搶奪犯於既、未遂階段之要求：

(1)就「防護贓物」型的準強盜罪而言：竊盜或搶奪行為需要既遂，否則即無「贓物」之可能。

(2)就「脫免逮捕或湮滅罪證」型的準強盜罪而言：竊盜或搶奪行為則不限於既遂，而分別依其行為階段成就與否，論以強盜既遂或論以強盜未遂。

2.行為客體：不以被害人為限。

3.行為：

(1)當場：強制手段的使用與竊盜搶奪之間，必須具備時空上緊密關聯，行為人竊盜或搶奪行為仍在實行中，或甫完成而仍在行為地、或至少於臨近處；亦即，當場乃指犯罪現場，或行為人雖離開現場，但仍在他人追躡未脫離視線中。

(2)施以強暴脅迫：由於條文上僅有「施以強暴脅迫」之構成要件規範，並未如同強盜罪有其相同程度之要求，所以準強盜罪之強暴脅迫，不以使他人「至使不能抗拒」為必要。

(二)惟，題中，甲「企圖行竊，侵入乙的住宅，在客廳張望，正準備搜尋財物」之行為階斷認定，似乎尚未著手：

1..著手行為：

(1)實務界向來多以（形式）客觀說審查之：行為人開始實行構成要件內容之行為者，亦即該當於基本的構成要件之行為，此一行為之開始，即為「著手」。

(2)至於學界，多數以主、客觀混合說認定之：此說認為客觀說與主觀說並非兩不相容，實可以互相印證，即若有密切接近於構成要件之行為，即足以表明其犯行之確實性及遂行性。亦即，行為人依其主觀之認識而開始實行足以實現構成要件之行為，讓一般人感受到被害法益將遭受之直接危險性時，即可認定為著手實行。

2.就甲「企圖行竊，侵入乙的住宅，在客廳張望，正準備搜尋財物」之行為而言，甲翻牆並進入乙宅，固然為竊盜宅內畫作之行為計；然是否構成該竊盜行為之著手，不無可議：

(1)依形式客觀說，甲翻牆並進入乙宅，未及於對畫作為竊取行為之構成要件，故不能認定為著手。

(2)若依學界所言之主、客觀混合說，似乎亦無法認定甲已經著手。因為甲雖然翻牆並進入乙宅，但是尚未進入「至少用眼睛搜尋財物」的階段，依罪疑惟輕的立場，顯然尚未能對宅內畫作進行密接構成要件之直接危險程度。

3.是故，無論依實務抑或學界意見，甲應僅為加重竊盜罪之預備犯，但該罪不罰預備犯，故只能論甲以「侵入住宅罪」。

(三)結論：

1.甲雖然企圖行竊，侵入乙的住宅，在客廳張望，正準備搜尋財物；惟依據前述，甲僅能論以刑法第306條之「侵入住宅罪」。

2.甲為逃避乙之追捕，而擲出一把老虎鉗，擊中乙的手腕。甲僅能論以另行起意下，對乙成立刑法第277條之「故意傷害既遂罪」。

3.甲之該兩罪間，為另行起意，應該論以數罪併罰。