台北保成 法政權威 公職巨擘

=======================================================

= 解答內容僅供參考，正確解答以考選部公告為準，台北保成祝您金榜題名 =

=======================================================

類　　科：一般行政、一般民政、人事行政　

科　　目：民法總則與刑法總則

一、丙受僱於位在臺北市東區由丁經營之個人美髮工作室，並接受丁之指導學藝。丙、丁約定「丙離職後三年內不得獨立從事美髮工作。如有違反，丙應賠償丁新臺幣50萬元」。未料丙學藝完成離職後，第二年即自行於高雄開設個人美髮工作室，知悉此情之丁乃以丙違反前述約定，請求丙賠償50萬元。丁之主張是否有理？（25分）

【擬答】

(一)丁以丙違反約反雙方約定，請求丙賠償50萬元，應以丙、丁間之約定為有效為前提，此涉及丙丁約定有無違反民法第71條強制或禁止規定分述如下：

1.由於丙丁間之約定限制丙之工作權，然，憲法關於基本人權如工作權之規定，通說認為不具直接規範效力，憶及民法第71條規定所稱強制、禁止規定，不包括憲法規定，而應透過民法第71條規等概括條款實現其價值理念。

2.又，受僱人有忠於其職責之義務，於僱用期間非得僱用人之允許，固不得為自己或第三人辦理同類之營業事務，惟為免受僱人因知悉前僱用人之營業資料而作不公平之競爭，雙方得事先約定於受僱人離職後，在特定期間內不得從事與僱用人相同或類似之行業，以免有不公平之競爭，若此競業禁止之約定期間、內容為合理時，與憲法工作權之保障無違，此有高法院94年度台上字第1688號民事裁判可參。故，本題丙丁間競業禁止之約定，若期間、內容合理，即不得以侵害憲法上之工作權，而認為無效。

3.綜上所述，丙丁間之約定應屬有效。

(二)雖丙丁間之競業禁止約定有效，然約定內容稱「丙離職後三年內不得獨立從事美髮工作」之意思，是否包含丙離職後，三年內不論任何地點都不得從事美髮工作，涉及契約解釋之問題，說明如下：

1.按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句。此觀民法第98條規定可知。

2.又，解釋當事人所立書據之真意，以當時之事實及其他一切證據資料為其判斷之標準，不能拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失真意。此有最高法院19年上字第28號民事判例可稽。

3.本題，由於丙丁約定之約定，無非為了保護丁從業時能確保自己之營業秘密、客戶資源不受剝奪，而丙作為學徒，無非也是為了習得一技之長以便將來以此專業繼續從事相同職業。故解釋當事人所立書據之真意，應認為該限制僅侷限於丙於丁美髮工作室地緣上有直接關聯之地點獨立從事美髮工作為限，且觀諸於丙以此技能謀生，應無可能同意於三年內，在丁沒有給予任何補償的情況下，同意以自己必須於全台各地皆無法從事工作為前提同意該約定之可能。故應認為，約定內容稱「丙離職後三年內不得獨立從事美髮工作」之意思，應指丙離職後，三年內丙於丁美髮工作室地緣上有直接關聯之地點不得獨立從事美髮工作。

4.依題意，丁於離職後第二年於高雄開設個人美髮工作室，應無違反丙丁間之約定，顧定主張丙違反前述約定，請求丙賠償50萬元，應無理由。

二、甲貸與金錢予乙後，乙非但未於清償期屆至時清償，甚至該債權之消滅時效即將完成。在此之際，乙授予甲代其為管理金錢事務之代理權，甲乃以乙之代理人的地位，以乙之金錢對自己為部分清償。甲代理乙為部分清償之行為有無中斷時效之效力？

【擬答】

(一)查消滅時效，因承認而中斷，此有第129 條第1項第2款規定可稽。又，所謂承認，指義務人向請求權人表示是認其請求權存在之觀念通知而言，又承認不以明示為限，默示的承認，如清償、請求緩期清償、支付利息等，亦有承認之效力。此觀最高法院51年台上字第1216號民事判例、最高法院63年台上字第1948號民事判例即不難知之。

(二)又，因當事人之一方，得為他方之代理人，而為法律行為，然使之得為雙方之代理人，而為法律行為，則利益衝突，代理人決不能完全盡其職務，自為法律所不許。但經本人許諾，或其法律行為係專履行債務者，因無利益衝突之弊，故應作為例外考量，立法者遂於民法第106 條規定「代理人非經本人之許諾，不得為本人與自己之法律行為，亦不得既為第三人之代理人，而為本人與第三人之法律行為。但其法律行為，係專履行債務者，不在此限。」而所謂承認，指義務人向請求權人表示是認其請求權存在之觀念通知已如前述，學者稱之為準法律行為，通說認為可類推適用意思表示之相關規定，故民法第106條關於自己代理及雙方代理之規定，應有類推適用之餘地。

(三)由於履行債務乃清償債務，使已存在之債務因內容實現而消滅，並未發生新的權利義務，,且不影響本人的利益，故作為雙方及自己代理禁止之例外。然，本題甲乙間之債權債務關係之消滅時效即將完成，甲以乙代理人的地位，以乙之金錢為自己為部分清償，就使已存在之債務因內容實現而消滅，並未發生新的權利義務之清償效果固然應肯認其效力。然該清償同時有發生承認債務而中斷時效之效果，為貫徹民法106條保護本人並避免本人與代理人之利益衝突之立法目的，應認為因甲代理乙承認而欲發生時效中斷之觀念通知之準法律行為，屬於自己代理之行為，類推適用民法106條規定，應認為未經本人同意前，效力未定。

(四)綜上，甲以乙代理人的地位，以乙之金錢為自己為部分清償，應認為發生部分債務清償之效果，但並不生時效中斷之效力。

三、某日深夜裡，船長甲於駕駛A客輪時飲酒，因醉酒不慎使該客輪撞到暗礁，導致船體裂開、大量海水進入船體。當船體快速傾斜時，甲除要求乘客留在原地、不要走動外，並沒有採取任何救援措施。等到救援船舶到達後，甲放棄客輪及乘客，自己率先登上救援船舶。很幸運的，在千鈞一髮之際，全體乘客均獲救，僅數人受傷。試就船長甲是否成立刑法第271條「殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。」第2項殺人未遂罪加以討論。(25分)

【擬答】

本題中，甲身為客輪之船長，對船難中之乘客卻未能盡力為救助行為，可能成立不作為犯；分析如下：

(一)不作為犯之意義：

1.原則上，犯罪行為可能以作為之方式違反構成要件者，為「作為犯」；反之，若行為人以不作為之方式違反構成要件者，為「不作為犯」。不作為犯，又可分為「純正不作為犯」與「不純正不作為犯」。

2.不純正不作為犯之意義，乃指行為人以不作為而達成刑法規範以作為之方式規定之不法構成要件該當結果，方予論罪。不純正不作為犯並非僅是不作為即構成犯罪，而是必須因不作為，致發生構成要件該當之結果者，始足以成罪。故不純正不作為犯屬於結果犯。

(二)依據題意，甲成立故意殺人未遂罪之不作為犯：

1.甲之構成要件審查：

(1)客觀構成要件要素中，甲有不作為：即甲不為法律規範期待，當船難發生時，甲所應為之特定救助行為，或不著手從事被期待之特定行為。由於此等被期待行為不出現，而導致構成要件該當結果之發生。

(2)在準因果關係上，如甲倘有對乘客為救助作為，則結果極可能不致發生，則應認為不作為對結果之發生具有因果關係。不作為與結果之關係顯難與作為與結果之關係相比擬，此種因果關係不易證明，充其量為可能性之推測而已，若行為人做期待之行為，則將產生可確定地有效排除結果發生。則得認為該不作為與結果間，具有因果關係。

2.甲有保證人地位（責任義務人地位）：

(1)所謂「不為消滅既有風險」，即為不純正不作為犯之核心問題。依通說之見解，僅以保證結果不發生而居於保證人地位，負有保證人義務之保證人為限。不作為者如不具此等保證人地位，則其不作為，即無由構成不純正不作為犯。

(2)題中，甲對船上乘客，有「監督者保證」之保證人地位：船長甲於駕駛A客輪時飲酒，因醉酒不慎使該客輪撞到暗礁，導致船體裂開、大量海水進入船體。此之駕駛船隻之危險前行為，具備導致結果發生之迫切危險外，亦具備義務違反性。

(3)甲明知若放棄客輪及乘客，自己率先登上救援船舶時，全體乘客可能發生死傷之危險，甲均能防止而不防止，竟共萌任其溺斃亦可之決意，不顧而去，任其死亡，依同法條第一項規定為不作為犯，應負刑法第271條第一項之殺人罪責。

(三)結論：
船長甲成立刑法第271條：「故意殺人罪」之構成要件；僅因為船上乘客幸運均為獲救，僅數人受傷，甲不因此轉變成故意傷害既遂罪，仍為刑法第271條第2項之故意殺人障礙未遂罪之不作為犯；且不因為甲之醉態下，阻卻違法、或依據「原因自由行為」而減免責任能力。

四、某晚，以打獵為業之原住民甲持土製獵槍打獵時，乙也正巧戴著頭燈、蹲在近樹林整地。在黑暗中，甲誤把乙頭燈的光點，當成是山豬的眼睛，於是迅速舉槍、瞄準、射擊，一聲槍響之後，乙頸部中彈，後失血過多，送醫不治死亡。經調查，乙是甲認識多年的老鄰居，甲也知悉乙有晚上整地的習慣。試問：甲之行為應如何論處？(25%)

【擬答】

本題之爭點，在於行為人甲於打獵行為中，發生「誤人為獵物」之錯誤認知；亦即，甲發生刑法上錯誤之問題。分析如下：

(一)錯誤之意義：

1.所謂錯誤，乃行為人就事實之意思支配與身體動靜下之事實產生主、客觀不一致之現象。

2.刑法上之錯誤，主要可分為「構成要件錯誤」、與「禁止錯誤」。所謂構成要件錯誤乃關於構成要件之要素發生錯誤，而所謂禁止錯誤則為對於行為違法性之錯誤。本題中，甲即該當構成要件事實之錯誤。

(二)題中，甲發生「不等價之客體錯誤」之行為：

1.行為客體錯誤：
所謂行為客體錯誤，簡稱客體錯誤；又稱目的錯誤，即行為人主觀上欲為攻擊之客體，在客觀上卻發生不如意思支配之預期情形。通俗言之，對歹徒而言，發生「我想要A，卻發生B」之慘狀。準此，此類型又可分為「等價客體錯誤」、以及「不等價客體錯誤」。

(1)等價客體錯誤：
所謂等價客體錯誤，乃行為人在主、客觀不一致之錯誤模式下，雖然發生該等錯誤，然而所思考及所造成之客體法益侵害之價值是相等的，稱之。

(2)不等價客體錯誤：
所謂不等價客體錯誤，又稱為行為客體不同一之錯誤，或抽象構成要件錯誤。

2.本題中，行為人甲所思考（山豬）、以及所造成之客體（乙）法益侵害之價值產生落差，即為不等價客體錯誤。此時，由於主觀之物之法益侵害與客觀之生命法益侵害發生落差，自然影響行為人之刑責，處理方式為：「本欲為之罪未遂，卻過失犯失誤之罪」。

3.是故，甲之構成要件行為，應為毀損未遂（毀損不罰未遂）及過失致死罪，應從一重論以過失致死罪。

(三)承前所述，甲對被害人乙之死亡結果，仍應成立過失致人於死罪：

1.題中強調，被害人乙為甲之老鄰居，甲亦知道乙常於該處整地，說明甲雖然未有致乙於死之故意，但是違反了注意義務；此時，甲有過失犯之成立可能。

2.過失犯之不法行為構成要件中，其行為主體、行為客體、行為、行為手段、情狀等要素，均同故意犯。惟，行為人甲可能違反如下要件：

(1)因果歸責：此之不法結果發生，須導因於行為人甲之過失行為，即甲創造乙之死亡結果，乃「可歸責與可避免之不容許風險」；

(2)行為於客觀上必要注意義務之違反：
甲以「一個有良知、有理性，而小心且謹慎之人」的立場而言，其就打獵行為可能造成他人死傷之實害，具備「結果之客觀上預見可能性及迴避可能性」之違反；行為人甲必然可能預見結果之發生，且甲就此結果之發生亦未盡必要注意義務之，甲應成立過失致死罪。

3.是故，在罪疑惟輕之原則下，題示中未言甲對乙之死存有故意；但是，甲若處在與一般人於同一情況下，必然可能預見結果之發生，且此結果之發生又未超過一般生活經驗之外者，則該結果即有客觀預見可能性及迴避可能性，甲應成立過失致死罪構成要件該當、亦未有阻卻違法事由及減免責任能力事由，甲成立過失致死罪。