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一、因毒品案件遭移送警察局偵辦，恰巧偵訊甲之警員乙與甲是小學同學。甲擔心自己尿液有毒 品反應，私下請求乙掉包尿液，乙為幫甲脫罪，遂以自己的尿液放入尿管中，且明知尿液不 是甲的，乙仍在所製作之警詢筆錄中記載採集甲之尿液送驗，並將該筆錄送至地方檢察署。 試問:乙之行為如何論罪?(25 分)

【破題關鍵】
此題測試第 165 條「案件」之認定，還有第 213 條、第 125 條之條文掌握熟悉度。

【擬答】:
(一)乙幫甲尿液掉包之行為成立刑法第 165 條變造刑事證據罪，理由分析如下:

構成要件，按刑法第 165 條規定，偽造、變造、湮滅或隱匿關係他人刑事被告案件之證 據，或使用偽造、變造之證據，處二年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。本題中， 乙協助調包甲之尿液，應屬變造，然關於本條適用，必須符合「刑事被告案件」，對此， 最高法院 24 年總會決議以為本條所謂「刑事被告案件」，指因告訴、告發、自首等情形開 始偵查以後之案件。基此，此說主張係指因告訴、告發、自首等情形，而開始偵查或起訴 的案件，若偵查機關尚未知情，即使眾所皆知，行為人予以湮滅證據係在偵查前，因不存 有所謂的刑事被告案件，故不成立本罪。而依刑事訴訟法第 231 條第 2 項規定，司法警察 知有犯罪嫌疑者，應即開始調查，並將調查之情形報告該管檢察官及司法警察官。若採 「開始偵查說」，則警察僅屬調查階段，不屬於偵查，即無由成立該罪。惟有學者以為主 張刑事被告案件不必限於已繫屬於司法機關的刑事案件，而應解釋為實質上業已發生的刑 事案件，至於是否開始進行刑事追訴，在所不問，因為在案件開始偵查或自訴前，對他人 刑事證據予以偽造、變造、湮滅或隱匿，均足以妨害國家司法偵查或審判權的作用，從 而，偵查前的刑事證據皆可成為本罪的行為客體。管見以為基於國家司法權完整性，應採 學說之「犯罪事實發生說」為當，基此，乙該行為構成要件該當且具有該罪故意，其無阻 卻違法事由且具罪責，故乙幫甲尿液掉包之行為成立刑法第 165 條變造刑事證據罪。

(二)乙明知尿液非甲所有，仍在筆錄中記載為甲之尿液之行為成立第 213 條公務員登載不實罪，理由分析如下:
按第 213 條規定，公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害 於公眾或他人者，處一年以上七年以下有期徒刑。最高法院 105 年台上字第 2207 號刑事 判決以為，刑法第 213 條之公務員登載不實罪，係以有製作權之公務員，對於職務上所掌 之公文書為虛偽之登載而言。且該罪之處罰，以保護公文書之真實性及正確性為目的，衹 須登載之內容失真出於明知，即屬之。至所指「足以生損害於公眾或他人」，僅須就客觀 上為一般觀察，公眾或他人事實上有因此受損害之虞即足，有無實質受損害，並非所問。 本題中，乙對該筆錄有製作權限，其明知該尿液非甲所有，仍予以記載，符合第 213 條之 構成要件，又其無阻卻違法事由且具罪責，故乙明知尿液非甲所有，仍在筆錄中記載為甲 之尿液之行為成立第 213 條公務員登載不實罪。