壹、聲請法官迴避/最高院101台聲48裁定 @李榮耕教授 2013.01.01台灣法學 一、判決摘要 聲請人甲因違反選罷法案件，現由高分院金門分院審理中。該案合議庭審判長A法官曾參與本案更審前第二審之刑事裁判，也參與當選無效之訴第二審民事裁判。甲主張，A已接觸卷證並形成心證，難以空白心證進行公平審判，故依刑訴法§18第二款以法官職務有偏頗之虞聲請A迴避。 此聲請依§21Ⅰ原應由高分院金門分院以合議庭裁定，但員額不足無法以合議庭裁定，而應由院長裁定。但A又兼任院長無法裁定，故由直接上級法院(最高法院)裁定。 最高法院認為，§18第二款之「足認其執行職務有偏頗之虞」，是指依一般人的合理觀點，對於該法官能否為公平審判，已經足以產生懷疑，且懷疑產生的原因，應出自於客觀因素而非當事人主觀的判斷。並且，不能僅以法官曾參與更審前同級法院刑事或民事案件的裁判，級任法官在本案執行職務有偏頗之虞，仍需具體指出客觀上之原因。因此，最高院以無理由駁回甲之聲請。 二、學者評析 1.本案，最高法院仍延續18年抗字第149號判例的脈絡，認為必須要有「具體事實」足認法官執行職務有偏頗之情形，方可以聲請迴避。 2.但學者認為，本案的情形，A法官已經參與過更審前之刑事和民事裁判，就法官是否仍具空白心證，學者認為不無可疑。準此，為保障被告受中立超然法院審判的權利及維護正當法律程序，上訴審法院應認本件中已經存有「客觀因素」或「具體事實」，足認有偏頗之虞。最高院固守過往判例的見解，著實遺憾。 |
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壹、序言─證交法20條之立法沿革與爭議
證交法20條規定：「(I)有價證券之募集、發行、私募或買賣，不得有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為。(II)發行人依本法規定申報或公告之財務報告及財務業務文件，其內容不得有虛偽或隱匿之情事。(III)違反第一項規定者，對於該有價證券之善意取得人或出賣人因而所受之損害，應負賠償責任。(IV)委託證券經紀商以行紀名義買入或賣出之人，視為前項之取得人或出賣人。」而違反本條第2項，民國95年修法時以「財務報告及有關財務業務文件內容有虛偽、隱匿情事，相關人員所應負擔之賠償責任有其特殊性，且與第一項所規範之行為主體不同」為由，將有關財務報告或財務業務文件不實所應負擔之民事賠償責任規定移列至第二十條之一另予規範。
又證券經紀商以「行紀」受託買賣時，證券經紀商須自為買賣之直接當事人，而非委託人。故20條4項之立法意義則在於，若買賣有虛偽、詐欺等情事而符合本條之要件時，避免產生委託人無法逕行向侵權行為人請求賠償訴訟之不便。
再者，77年以前第一項之文字原為：「募集、發行或買賣有價證券者，不得有虛偽詐欺或其他足致他人誤信之行為。」條文中之「者」字引發實務及學說上產生本條項究為侵權責任抑或契約責任之爭議。採契約責任說者，認為本條項之責任主體應限於「實際」為募集、發行或買賣有價證券之人，而未及於第三人；採侵權責任說者，則認為本條項之責任主體，應係指與募集、發行或買賣有價證券「有關」者皆屬之，不限於發行人。77年修法時，已明確改採侵權責任之看法(刪除「者」字)；91年時則又增加「私募」之態樣。
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