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等　　別：三等考試

類科組　：司法人員檢察事務官財經實務組、檢察事務官電子資訊組、檢察事務官營繕工程組、調查人員調查工作組

科　　目：刑法與刑事訴訟法

一、大學二年級學生甲與乙，因經常與同學Ｘ爭論，而懷恨在心，常思教訓Ｘ。某日甲與乙又與Ｘ激烈爭執，甲與乙乃相約於放學後各取直徑3公分、長1公尺之圓木棍1支，由甲守學校前門，乙守學校後門巷道，一遇Ｘ出現，即予教訓。俟Ｘ尚不知有禍臨頭，仍高高興興地從學校後門回家，剛好遭乙堵在巷口，以木棍毆打其肩膀及頭部3下。Ｘ奮力逃走後回家，因腦部疼痛經家人送醫後竟然因腦溢血而死，死因與乙毆打時用力過猛有直接關係。問：

（一）依實務見解，甲與乙是否應對Ｘ的死亡共同負責？理由為何？（13分）

（二）依實務見解，甲與乙應如何論罪？理由為何？（12分）

【擬答】:

（一）依照實務見解，甲與乙應X的死亡共同負責，理由在於其對於X之死亡具有客觀預見可能性：

1.加重結果犯之結構

(1)若依照學說上之多數見解，加重結果犯本質上為故意犯與過失犯之結合，因此，成立加重結果犯，必須以行為人對於重結果具有過失為限。

(2)然而實務見解向來認為，由於第17條規定曰「不能預見時不適用之」而非「無過失時不適用之」，因此加重結果犯之成立，無須行為人對重結果具有過失，僅須行為人對重結果具有客觀預見可能性即為已足。

2.共同正犯發生加重結果之處理

(1)依題所示，甲、乙對於傷害X一事具有犯意聯絡及行為分擔，因此為傷害罪之共同正犯。而共同正犯發生加重結果時，實務見解的處理方式仍是與單獨正犯時相似，亦即視其他行為人對此重結果之發生有無客觀預見可能性，來決定其他行為人應否對此重結果負責。最高法院91年台上字第50號判例：「共同正犯在犯意聯絡範圍內之行為，應同負全部責任。惟加重結果犯，以行為人能預見其結果之發生為要件，所謂能預見乃指客觀情形而言，與主觀上有無預見之情形不同，若主觀上有預見，而結果之發生又不違背其本意時，則屬故意範圍；是以，加重結果犯對於加重結果之發生，並無主觀上之犯意可言。從而共同正犯中之一人所引起之加重結果，其他之人應否同負加重結果之全部刑責，端視其就此加重結果之發生，於客觀情形能否預見；而非以各共同正犯之間，主觀上對於加重結果之發生，有無犯意之聯絡為斷。」即為此意旨。

(2)就本題而言，毆打他人而造成被害人因傷致死，應屬共同正犯之全體成員客觀上均能預見，故對X之死亡結果，甲、乙應共同負責。

（二）依照實務見解，甲與乙應對X的死亡成立傷害致死罪之共同正犯（刑法第277條第2項、第28條）：

1.客觀上，甲乙對於傷害A一事具有行為分擔，且此傷害行為與傷害結果間，以及與被害人死亡之重結果間，均具有相當因果關係；主觀上，依題所示依照甲乙所以使用之兇器以及攻擊之力道而言，應為普通傷害故意，又對被害人死亡之重結果，甲乙均具有客觀預見可能性。

2.甲乙無阻卻違法及阻卻罪責事由，成立本罪。

二、甲單身，其父A已年滿70歲，體力衰弱，無工作能力，須坐輪椅始能移動，平日與甲一起生活。自104年1月1日起，甲將其父委由開設養護之家之乙照料，並簽訂契每月養護費新臺幣2萬元，3個月一期，期前繳交費用，若有一期不繳，契約即自動終止，甲應將A帶回。俟甲與乙簽約繳交頭期款後，至5月下旬尚未繳交第二期養護費。乙不堪賠累，4次催繳並要甲將A帶回，但甲均置之不理。乙遂於104年6月15日10時將A以輪椅帶至甲居住處所，見甲不在家後，將A棄於門口逕自離去。直至夜間10時，甲仍未返家，但A已氣息微弱，陷入昏迷，鄰人見狀不忍，遂報警處理，警乃將A送醫，幸未死亡。問:

（一）甲之所為若依我國判例見解，是否成立刑法第294條違背義務之遺棄罪?理由為何?(13分)

（二）乙之所為若依不純正不作為犯之學理，是否有罪?理由為何?(12分)

【擬答】:

（一）依照判例見解，甲成立刑法第294條之違背義務遺棄罪，分述如下：

1.客觀上，甲將A交由養護之家照料並非犯罪，然而後來並未繳納養護費導致契約終止，此即屬「不為生存所必要之保護」的消極態樣遺棄，而關於此類遺棄罪的成立，判例見解先後有所不同：

(1)最早的18年上字第1457判例認為「有法律上扶養義務者，對於無自救力之人，以遺棄之意思，不履行扶養義務時，罪即成立」；後來在29年上字第3777號判例，實務轉而認為「若負有此項義務之人，不盡其義務，而事實上尚有他人為之養育或保護，對於該無自救力人之生命，並不發生危險者，即難成立該條之罪」。

(2)迄今最近的87年台上字第2395號判例，此判例對於前述29年的判例做出限縮，認為「應以於該義務人不履行其義務之際，業已另有其他義務人為之扶助、養育或保護者為限；否則該義務人一旦不履行其義務，對於無自救力人之生存自有危險，仍無解於該罪責」。

2.因此依照迄今最近的判例見解，由於被遺棄人的生命業已陷於危險，因此甲之行為符合本罪客觀要件；主觀上，甲應有故意。

3.甲無阻卻違法及阻卻罪責事由，故成立本罪。

（二）乙依照不純正不作為犯之學理，可能成立殺人未遂罪之不作為犯（第271條第2項、第15條）：

1.若認為乙可能成立的犯罪亦為有義務遺棄罪，由於本罪業已包含不作為的行為態樣，故就「不為生存所必要之扶助、養育或保護」之行為而言，此本屬純正不作為犯，因此若欲討論不純正不作為犯，則與本罪無關，合先敘明。

2.再者，依題所示，A並未死亡，故以下檢討未遂犯。主觀上，依題所示，乙將奄奄一息之人從安養院移至現無人所在的住宅門口，應對於被害人之死亡並不在乎，應有殺人之間接故意；客觀上，乙應具有「事實上承擔」之保證人地位，雖然其與甲間之契約關係業已終止，然此種保證人地位重在事實上承擔該義務，而不問此契約在法律上是否合法有效，因此，乙仍負有此種保證人地位，且其亦已著手。

3.乙無阻卻違法及阻卻罪責事由，故成立本罪。

三、甲對乙實行普通傷害罪(刑法第277條第1項)。乙到警察局，並由警察丙受理報案。丙問乙，是否要對甲提出告訴，在甲當場向乙道歉後，乙表示不想告甲了。一星期後，乙和甲發生口角，乙一氣之下遂又來到警察局並且對丙表示，要告甲對乙實行普通傷害罪。不過，丙對乙表示，因為乙已經放棄告甲，他已經不能對甲就先前傷害乙的案件提出告訴；請問，根據刑事訴訟法，丙的說法是否正確？請詳述理由。(25分)

【擬答】:

丙之說法是否有理由，需視乙是否已合法提起告訴且撤回告訴而定，論述如下：

（一）按刑事訴訟法(下稱刑訴法)§232之規定，犯罪之被害人，得為告訴。本件甲對乙係實行普通傷害罪，依刑法§287規定，屬告訴乃論之案件。而告訴之程式，依刑訴法§242Ⅰ「告訴、告發，應以書狀或言詞向檢察官或司法警察官為之；其以言詞為之者，應制作筆錄。」且告訴期間依刑訴法§237Ⅰ「告訴乃論之罪，其告訴應自得為告訴之人知悉犯人之時起，於六個月內為之。」再依刑訴法§238Ⅰ之規定「告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴。」刑訴法§238Ⅱ規定「撤回告訴之人，不得再行告訴。」另刑訴法就告訴並無如上訴設有§353「當事人得捨棄其上訴權。」之規定，是以，通說實務皆認為，就告訴權之行使，並無「捨棄告訴權」或「保留告訴權」等方式，若告訴權人有此表示，皆不應生喪失告訴權之法律效果。

（二）查本件於司法警察丙受理報案時，丙詢問乙是否欲對甲提出告訴，惟乙表示不想對甲提告，若乙本已合法提出告訴且經司法警察製作筆錄，而乙所謂的「不想對甲提告」含有撤回告訴之意，則依刑訴法§238Ⅱ之規定，則乙已喪失告訴權，若再為提告，檢察官究應依刑訴法§252第5款或§255Ⅰ為不起訴處分，迭有爭議，實務見解係以院字第2292號為代表：「告訴乃論之罪，經告訴人向司法警察官告訴後，旋復撤回，即應生效，按照刑事訴訟法第二百十七條第二項該告訴人不得再行告訴，嗣後如再向檢察官告訴，檢察官應依同法第二百三十四條第一項予以不起訴處分(註：新法是§255Ⅰ)，本院院字第一三四五號關於該部分之解釋，應予變更。」故實務見解認檢察官應依§255Ⅰ之「其他法定理由」為不起訴處分。惟學說則認為檢察官應依§252第5款為不起訴處分。

(三)惟若乙於第一次接受司法警查丙詢問是否願提起告訴時，尚未合法提出告訴，且其所謂「不想告甲了」屬拋棄告訴權之意時，揆諸前開說明，刑訴法並無告訴權人得拋棄告訴權之規定，從而乙仍具有本件普通傷害之告訴權，故乙當然仍得對本件提出告訴。

四、甲涉嫌殺死丁，乙全程目睹。在調查中，警察丙想調查乙，對乙發出通知書。根據該通知書，乙應在民國103年8月15日下午2時到警察局，就甲涉嫌實行殺死丁的案件，以證人身分接受詢問，無故不到場得處以新臺幣3萬元以下之罰鍰。乙按照上述通知書所載時間準時抵達警察局。丙在詢問乙之前，要乙先朗讀當據實陳述絕無匿飾增減的書面，然後在上面簽名並蓋指印；請問，根據刑事訴訟法，丙的作法是否完全正確?請詳述理由。(25分)

【擬答】:

丙的作法並不正確，分論如下：

（一）就無故不到場得處以新臺幣3萬元以下之罰鍰部分：

1.按刑訴法§196-1Ⅰ規定「司法警察官或司法警察因調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據之必要，得使用通知書通知證人到場詢問。」另按刑訴法§178Ⅰ「證人經合法傳喚，無正當理由而不到場者，得科以新臺幣三萬元以下之罰鍰，並得拘提之；再傳不到者，亦同。」§178Ⅱ規定「前項科罰鍰之處分，由法院裁定之。檢察官為傳喚者，應聲請該管法院裁定之。」而§196-1Ⅱ規定「第七十一條之一第二項、第七十三條、第七十四條、第一百七十五條第二項第一款至第三款、第四項、第一百七十七條第一項、第三項、第一百七十九條至第一百八十二條、第一百八十四條、第一百八十五條及第一百九十二條之規定，於前項證人之通知及詢問準用之。」並未準用§178之規定，從而司法警察於通知證人到場接受詢問時，若證人無正當理由未到場，司法警察並無處證人新臺幣3萬元以下之罰鍰之權限。

2.本件，司法警察係依§196-1Ⅰ通知證人到場接受詢問，惟若證人無正當理由未到場，司法警察並無處證人新臺幣3萬元以下之罰鍰之權限，誠如上述。故本見司法警察就「無故不到場得處以新臺幣3萬元以下之罰鍰部分」並非合法。

（二）丙在詢問乙之前，要乙先朗讀當據實陳述絕無匿飾增減的書面，然後在上面簽名並蓋指印，並非合法，亦不生具結之效力：

1.按刑訴法§196-1Ⅱ之規定，其並未準用刑訴法§186命證人具結及告知若有利害關係得拒絕證言之告知義務規定，從而，證人於接受司法警查詢問時，司法警察並無命證人具結之權限，若司法警察誤為命證人具結，通說實物見解皆認其非合法具結，縱證人故意有虛偽不實之陳述，亦不合於刑法­§168偽證罪所要求之「合法具結」要件，不構成偽證罪。

2.查本件「丙在詢問乙之前，要乙先朗讀當據實陳述絕無匿飾增減的書面，然後在上面簽名並蓋指印」，丙並無命乙具結之權限如上所述，縱乙仍具結，亦不生具結之效力，若有虛偽陳述，仍不構成偽證罪。惟是否合法具結僅於乙是否構成偽證罪有關，就該次乙之警詢筆錄於甲的案件中是否具有證據能力部分，並不生影響。

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