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等別：三等考試

類科：法制、法律廉政

科目：刑法

【擬答】：

(一)就不純正不作為犯而言，為避免處罰範圍的擴大，僅對於法益侵害之發生有防止義務之人，始有可能成立不純正不作為犯，此即保證人地位之概念，以保證人地位當作不純正不作為犯行為主體之限縮。

(二)刑法第15條第1項：「對於犯罪結果之發生，法律上有防止之義務，能防止而不防止者，與積極行為發生結果者同。」法條文字中所指之法律上有防止之義務者，即指保證人地位之概念。因此，不純正不作為犯有別於一般犯，皆為特別犯、義務犯之類型，唯有具備特定資格，亦即居於保證人地位者，才能以不作為方式違犯作為犯的構成要件，構成不純正不作為犯。

(三)至於保證人地位何指？我國刑法第15條第2項規定：「因自己行為致有發生犯罪結果之危險者，負防止其發生生之義務。」一般稱為「危險前行為」，此乃我國刑法唯一明文之保證人地位來源。惟通說見解認為，保證人地位來自於實質之判準，主要可以區分為兩大類型，即保護者之保證人地位（對特定法益之保護義務）與監督者之保證人地位（對特定危險源之責任），茲分述如下：

1.保護者之保證人地位：

(1)特定近親關係，例如直系血親、配偶之間。

(2)生活或危險共同體，例如一同參與極地探索之探險團體。

(3)自願承擔保護義務者，例如海水浴場之救生員。

(4)結合保護義務之特殊公職或法人機構成員，例如正式編制內的警察或消防隊員、股份有限公司之監察人。

2.監督者之保證人地位：

(1)危險源的監督者（交往安全義務）：例如屋主、物主必須避免其屋或其物危及他人。

(2)管護他人者（監督他人的義務）：例如監所之管理員

(3)違背義務的危險前行為：因為自己行為而對他人法益造成危險者，負有再以自己行為來排除該危險以避免結果發生的義務。

(4)商品製造人責任：商品製造人基於危險源監督的類似道理，也有避免其商品對他人法益造成危險或損害的義務。此點，由其見於發現產品瑕疵後的回收或召回。

【擬答】：

(一)甲以枕頭將乙悶死之行為，可能成立刑法第271條第1項之普通殺人罪

1.不法構成要件

         客觀上，甲以枕頭將乙悶死，甲之行為與乙之死亡結果具有因果關係及客觀歸責。主觀上，甲具有殺害乙之故意。

2.違法性

    甲可能得主張得被害人承諾而阻卻違法。惟因被害人對於其生命及重大之身體法益並無處分權限，縱使被害人乙具有真摯的意思而允許甲將之殺害，甲亦不得主張得被害人承諾而阻卻違法。

3.罪責

         依題示，甲無阻卻罪責事由，故成立本罪。

(二)甲以枕頭將乙悶死之行為，可能成立刑法第275條第1項後段之受囑託殺人罪

1.不法構成要件

(1)客觀上，依題示，乙跟甲提及自己生不如死，希望甲能讓自己早日解脫。乙雖無囑託甲殺害自己之真意，僅係希望得到甲更多關愛。但乙仍營造出希望甲結束自己生命之外觀，使甲誤信為真後，動手以枕頭悶死乙。亦即，乙並無囑託甲殺害自己之真意，並不符合本條「受其『囑託』而殺之」的客觀構成要件，惟甲主觀上，卻誤認乙具有結束生命的真意，而具有受乙囑託後將乙殺死之故意，就行為人甲對於是否存在「囑託」之事實發生認識上的錯誤，應如何評價之問題。

(2)就此情形，學說見解有認為應將刑法第275條第1項後段之加工自殺罪，視為刑法第271條第1項普通殺人罪之「不法減輕」之特別規定，當行為人對於「受被害人囑託或得其承諾」此一「不法減輕要素」存在與否之誤認，德國刑法特別針對行為人誤以為減輕事由之前提事實存在的情形，明文制定了德國刑法第16條第2項之規定：「凡於行為時誤以為輕法構成要件之前提事實存在者，其故意之違犯僅得依輕法處罰。」，用以衡平行為人之刑責，避免行為人在錯誤時受到不公平的處遇。是以，本題情形，乙並無自殺之真意而要求甲殺害自己，甲信以為真而殺之，按德國刑法第16條第2項之法理，縱使客觀上乙因欠缺自殺之真意而不符合「囑託」之要件，甲仍可該當受囑託殺人罪之構成要件^[1]。

2.違法性及罪責

         依題示，甲無阻卻違法事由亦有罪責，故成立本罪。

(三)競合―代結論

      綜上所述，甲以枕頭悶死乙之行為，成立刑法第271條第1項之普通殺人罪及刑法第275條第1項後段之受囑託殺人罪，因前開兩罪間具邏輯上之必然

      包含關係，依法條競合之特別關係，僅論以特別規定之受囑託殺人罪。

[1]參照蔡聖偉，「大意」滅親―關於減輕事由前提事實的錯誤，收錄於刑法問題研究(二)，頁393-409，元照，一版，2013年4月。

【擬答】：

前言：本題涉及是否成立強制罪之問題，因強制罪乃開放性構成要件，故於違法性層次，須先正面審查行為人之行為是否具備「手段－目的－關聯」之可非難性，茲就題示，分述如下。

(一)甲要求乙承擔清潔工作之行為，可能成立刑法第304條第1項之強制罪

1.不法構成要件

客觀上，甲以舉發乙作弊情事之惡害通知，要求乙獨自承擔本來是平均分配的寢室清潔工作，使乙行無義務之事，妨害乙之意思決定及形成自由。

主觀上，甲具有以惡害通知而妨害乙意思決定及形成自由之故意。

2.違法性

甲乃以舉發乙作弊情事作為惡害通知之手段，惟舉發作弊乃合法之手段，又甲之目的在於使乙獨自承擔清潔工作，就清潔工作本身仍屬合法之目

的。惟甲以舉發作弊之手段，與要求乙獨自承擔清潔工作之目的之間，難謂具有合理之實質內在關聯，是以，甲之手段與目的基於欠缺關聯原則，

仍具備「手段－目的－關聯」之可非難性。又依題示，甲別無其他阻卻違法事由。

3.罪責

依題示，甲無其他阻卻罪責事由，具有完全之罪責。

(二)綜上所述，甲要求乙承擔清潔工作之行為，成立刑法第304條第1項之強制罪。

【擬答】：

(一)甲對乙佯稱小熊遭竊之行為，可能成立刑法第339條第1項之詐欺取財罪

1.不法構成要件

客觀上，甲對乙佯稱該贈品小熊遭竊之行為，乃施用詐術，依題示乙乃陷於錯誤而信以為真，惟乙因此只好自認倒楣，並非基於處分財產的意思而

將該小熊之所有權移轉予甲，因此不符合詐欺取財罪中「相對人須處分財產」之要件。

2.綜上所述，甲對乙佯稱小熊遭竊之行為，不成立刑法第339條第1項之詐欺取財罪。對此，最高法院33年上字第1134號判例^[2]之見解亦同，可資參

考。

(二)甲將小熊放進背包帶走之行為，可能成立刑法第320條第1項之普通竊盜罪

1.不法構成要件

客觀上，甲為便利商店之店員，甲與其店長乙均對於便利商店內之物品具有持有支配關係，惟甲與乙對於該小熊之持有支配，乃基於社會關係而來

之不對等之上下持有支配關係，亦即身為店長之乙對於小熊乃高位階之持有支配關係，僅為店員之甲對於小熊乃低位階支持有支配關係，因甲係低

位階之持有人，又對於小熊欠缺處分可能性，因此甲未得店長乙之同意，而擅自將小熊放進背包後帶走，乃破壞店長乙之優位持有支配關係，而建

立自己對他人之物（即該小熊）之持有支配關係。主觀上，甲具有破壞優位持有而建立自己持有之竊盜故意，亦具有不法所有意圖。

2.違法性及罪責

依題示，甲無阻卻違法事由，亦有罪責，故成立本罪。

(三)甲將小熊以一千元賣給不知情的丙之行為，可能成立刑法第349條第1項之贓物罪

1.不法構成要件

客觀上，甲乃違犯竊盜罪始取得該贈品小熊，故該小熊乃違犯財產犯罪所得之物，仍屬於本罪之客體即「贓物」，惟本罪之限於「他人」違犯財產

犯罪，始可能為本罪之行為主體，不包含自己違犯財產犯罪之情形。是以，甲乃自行違犯財產犯罪之人，就其出賣自己犯竊盜罪而所得之小熊，並

非贓物罪所欲處罰之行為主體，構成要件不該當。

2.綜上，甲不成立刑法第349條第1項之贓物罪。

(四)綜上所述，甲成立刑法第320條第1項之普通竊盜罪。