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等別：三等考試

類別：家事調查官

科目：家事事件法

【擬答】：

(一)就民事訴訟法保全程序及家事事件法暫時處分適用上之區別，分述如下：

1、本案請求程序：家事訴訟事件依家事事件法第51條準用民事訴訟法第522條以下規定，試用保全程序；家事非訟事件依家事事件法第85條以下，適用保全程序。

2、本案繫屬與否：保全程序之聲請，並不以本案請求已繫屬法院為必要；暫時處分之聲請，依家事事件法第85條第1項限於法院已受理之家事非訟事件，始得為之。

3、制度目的：保全程序制度中關於假扣押及假處分之目的，係為保全將來之執行，至定暫時狀態假處分之目的，則係為防止發生重大損害或避免急迫危險；暫時處分之目的，係為因應本案裁定確定前之緊急狀況，避免本案請求不能或延滯實現所生之危害，於事件繫屬中先為適當之處置，以為暫時性的權利保護。

4、功能：保全程序制度中關於假扣押及假處分之功能僅限於保全，尚無法換價及取得，至於定暫時狀態假處分則有規制性或滿足性之假處分(民事訴訟法第538條第3項)；暫時處分之功能則包括保全、規制、履行。

5、發動：保全程序之發動，應由聲請人向法院提出聲請，尚無法依職權為之；暫時處分則依聲請或依職權為之，惟關係人得處分之事項，非依其聲請，不得為之。

6、管轄：保全程序之管轄法院，應由本案管轄法院或保全標的所在地之地方法院管轄；暫時處分係附隨於本案事件，原則上由受理本案之法院或抗告法院裁定，例外有急迫情形時，始得由財產、標的或其相關人所在地之法院管轄，裁定後應立即移交本案法院或抗告法院。

7、執行：保全程序得為執行名義，惟應由聲請人向執行法院聲請強制執行，始得為之；暫時處分得為執行名義，且其執行由法院依職權為之。

8、本案駁回確定後之效力：保全程序如債權人受本案敗訴判決確定，債務人得聲請撤銷保全程序之裁定，該裁定並非當然失效；暫時處分於本案請求經駁回裁定確定，即當然失其效力。

(二)就題所詢說明如下：

1、戊律師得代理乙依家事事件法第51條準用民事訴訟法第522條以下保全程序規定聲請假扣押：

(1)按「家事訴訟事件，除本法別有規定者外，準用民事訴訟法之規定」、「債權人就金錢請求或得易為金錢請求之請求，欲保全強制執行者，得聲請假扣押。」家事事件法第51條及民事訴訟法第522條第1項定有明文。家事訴訟事件，於家事事件法中並未就保全程序明文規定，於債權人於家事訴訟事件下就金錢之請求，自得依上開規定準用民事訴訟法假扣押之程序。

(2)查本件乙之繼承財產遭丙丁侵奪，自得請求返還該等金錢，本案係屬丙類家事訴訟事件，自不待言。未免丙丁脫產，有日後不能強制執行或甚難執行之虞，為保全乙之債權，戊律師自得代理乙就上開金錢請求依家事事件法第51條準用民事訴訟法第522條聲請假扣押。

2、己得依家事事件法第85條第1項，於向法院聲請交付子女後聲請暫時處分：

(1)按「法院就已受理之家事非訟事件，除法律別有規定外，於本案裁定確定前，認有必要時，得依聲請或依職權命為適當之暫時處分。」家事事件法第85條第1項前段定有明文。

(2)查本件雖前經法院裁定由己就辛之保護教養權利義務為行使負擔，並判決己庚離婚確定，惟庚對辛之探視權要不因之而喪失，如庚將辛帶走，己認有不當，自得聲請交付子女。聲請交付子女係屬戊類家事非訟事件，己自得向本案法院聲請暫時處分。

【擬答】：

(一)縣政府與甲得依家事事件法(以下同)第33條第1項合意聲請法院為裁定：

1、按「家事事件除第3條所定丁類事件外，於請求法院裁判前，應經法院調解。」、「當事人就不得處分之事項，其解決事件之意思已甚接近或對於原因事實之有無不爭執者，得合意聲請法院為裁定。」第23條第1項、第33條第1項定有明文，有稱上開程序為特殊家事非訟程序。

2、宣告停止親權事件依家事事件法第3條第5項第10款，係屬戊類家事非訟事件，應經法院調解，而停止親權事涉未成年子女重大利益，屬公益性，而係當事人不得處分事項，縱當事人間達成合意，亦不得已其合意成立調解，而以當事人之意思變動親權。惟當事人間解決事件意思已甚接近或對原因事實之有無不爭執者，自得依第33條第1項合意聲請法院依特殊家事非訟程序為裁定。

3、於本題，縣政府與甲間對於甲吸毒、對乙子施暴等事實均不爭執，甲並同意停止其對於乙子之親權，當事人間對於原因事實之有無既不爭執，停止親權解決事件之意思亦甚接近，自得依第33條第1項合意聲請法院依特殊家事非訟程序為裁定，以變動法律關係，並達程序經濟之目的。

(二)甲得依第35條第2項準用民事訴訟法之規定，對該確定裁定聲請再審：

1、按「第33條裁定確定者，與確定裁判有同一之效力。」、「前項裁定確定後，得準用民事訴訴法第五編之規定，聲請再審。」第35條第1、2項定有明文。

2、查第33條所定特殊家事非訟程序之規定，就當事人不得處分事項，由法院依聲請為裁定，惟法院裁定仍應依第33條第2項依職權調查必要之證據，並賦予當事人及利害關係人陳述意見之機會，裁定並應依第34條第1項附理由。蓋特殊非訟程序裁定依第35條第1項與確定裁判具同一效力，對當事人將生法律關係之確定或變動，自應保障當事人及利害關係人之聽審請求權，以正當化其生確定裁判效力之依據。而裁定確定後，亦應賦予當事人提起再審之機會。

3、於本題，甲與縣政府合意聲請法院依第33條為特殊家事非訟程序之裁定，上開裁定確定後，依第35條第1項，與確定裁判有相同效力，如有符合再審事由，當事人甲自得依第35條第2項準用民事訴訟法關於再審之規定，於30日不變期間內提起再審。

【擬答】：

(一)本題所稱「第二審」係指高雄少年及家事法院合議庭：

1、按「對於第一審就家事非訟事件所為裁定之抗告，由少年及家事法院以合議裁定之。」家事事件法(以下同)第94條第1項定有明文。

2、於本題，乙請求甲給付家庭生活費用，依第3條第5項第5款係屬戊類家事非訟事件，法院應依家事非訟程序審理之，並就該事件為裁定。乙如就該裁定不服，應依抗告程序救濟，該抗告法院依第94條第1項，應由高雄少年及家事法院以合議裁定之，即本題所稱「第二審」法院。

(二)乙就第二審裁定駁回本請求不服，僅得以第二審法院適用法規顯有錯誤為理由，向最高法院提起抗告：

1、按家事非訟事件之第二審，依第94條第1項，應由少年及家事法院合議庭就該抗告審理之，前已敘明；「對於前項合議裁定，僅得以其適用法規顯有錯誤為理由，逕向最高法院提起抗告。」亦為第94條第2項所明文規定。

2、乙就其本案裁定提起抗告，由高雄少年及家事法院合議庭審理，業如前述。依題意，第二審法院應有就其抗告為實質審理，尚非以抗告不合法駁回，則法院駁回其抗告，乙依第94條第2項，僅得適用法規顯有錯誤為理由，逕向最高法院提起抗告。

(三)就乙向高等法院提起抗告，經法院裁定駁回，應否救濟，有不同見解如下：

1、甲說：

(1)按「依第41條規定於第二審為追加或反請求者，對於該第二審就家事非訟事件所為裁定之抗告，由其上級法院裁定之。」為第94條第3項所定。家事非訟事件，依第97條亦準用第41條之規定，故於家事非訟事件第二審違反請求者，應有上開第94條第3項規定之適用。

(2)基此，乙對甲於第二審所為反請求之裁定不服，得依第94條第3項對上級法院提起抗告。對該上級法院之抗告不服，復得依第97條準用非訟事件法第46條準用民事訴訟法第486條第1項，對其上級法院提出抗告。

2、乙說：

(1)按第94條第3項所定對第二審就家事非訟事件所為反請求之裁定，其抗告由其上級法院裁定之，衡諸第94條第2項之規定，所稱上級法院自應指最高法院，而非地方法院合議庭，亦非高等法院。否則，如關係人對本案及反請求裁定均有不服而提起抗告，豈非必須將本案及反請求裁定一分為二而可能分別繫屬於最高法院及高等法院，將造成事件無從統合處理，而違反家事事件法之立法意旨。

(2)基此，乙對第二審法院關於反請求之裁定不服，應向最高法院抗告，尚非向高等法院為之。乙錯向高等法院為抗告，高等法院應以管轄錯誤為移送，詎竟逕行裁定駁回乙之抗告，乙得依第97條準用非訟事件法第46條準用民事訴訟法第486條第1項，對其上級法院提出抗告。

【擬答】：

(一)法院如未為乙選任程序監理人，該裁定不合法：

1、按「於聲請監護宣告事件及撤銷監護宣告事件，應受監護宣告之人及受監護宣告之人有程序能力。如其無意思能力者，法院應依職權為其選任程序監理人。」家事事件法(以下同)第165條定有明文，保護安置事件依第184條第2項準用之。復按「保護安置事件之被安置人，於保護安置事件有程序能力。如其無意思能力者，法院應依職權為其選任程序監理人。」家事事件審理細則第150條亦有明文。

2、就保護安置事件，時有其急迫性，法院於裁定前是否應為受安置人選認程序監理人，有不同見解如下：

(1)肯定說：依第165條及第184條第2項規定，如受安置人無意思能力時，法院即應為其選任程序監理人；法院若漏未為無意思能力之受安置人選任程序監理人即為准許安置裁定，該裁定應屬違法。

(2)否定說：安置事件通常具有其急迫性，雖第165條及第184條第2項規定，如受安置人無意思能力時，法院即應為其選任程序監理人，惟若基於安置個案急迫性之需要，在不違反受安置人權益之範圍內，應得先為准許安置之裁定，之後再為無意思能力之受安置人選任程序監理人。

(3)以上二說各有其理，惟管見以為依第184條第2項準用第165條規定，及家事事件審理細則第 150  條規定，被安置人無意思能力時，法院應依職權為其選任程序監理人，以保障其實體及程序利益，故應以肯定說可採。

3、於本題，法院審理受安置人嬰兒乙，依題意，乙應無意思能力，依第184條第2項準用第165條規定及家事事件審理細則第150條規定，法院應依職權為其選任程序監理人，以保障其實體及程序利益，如未選任程序監理人而為裁定繼續安置，該裁定自屬違法。

(二)聲請人每次聲請延長安置乙時，毋庸再為受安置人選任一次程序監理人：

1、按依兒童及少年福利與權益保障法第 57 條規定，繼續安置及延長安置以 3  個月為限。如受安置人無意思能力時，有為其選任程序監理人之必要，而又有依法延長安置之必要時，是否聲請人每次聲請延長安置時，均須為受安置人選任一次程序監理人，即有疑問，而有不同見解如下：

(1)肯定說：如受安置人無意思能力時，有為其選任程序監理人之必要，而又有依法延長安置之必要時，因聲請人每次聲請延長安置均為一新案件，依第165條及第184條第2項規定，均須重新為受安置人選任一次程序監理人。家事事件法僅於第16條第3項規定：選任之程序監理人不受審級限制。但並未於保護安置事件規定選任之程序監理人效力及於同一受安置人之延長安置事件，因此每一延長安置案件均須重新為無意思能力之受安置人選任一次程序監理人。

(2)否定說：雖聲請人每次聲請延長安置均為一新案件，惟延長安置案件因受安置人相同，且具有延續性、性質相同性，若於前案之安置案件已為無意思能力之受安置人選任程序監理人，該程序監理人已對該案件內容、當事人情形有相當之訪視及了解，若聲請人認為受安置人有延長安置之必要而聲請延長安置，除原程序監理人有不適任之情形外，原則上應由原程序監理人擔任為宜，解釋上自無於每三個月聲請一次之延長安置案件再為受安置人選任一次程序監理人之必要，以節省程序上之繁瑣，亦符合安置案件性質上之特殊性及急迫性。

(3)以上二說各有其理，惟管見以為考量延長安置性質相同，僅為程序之延續，復考量程序監理人對受安置人及其情形之了解，為保障受安置人，自由原程序監理人繼續任之為宜，應採否定說為妥。

2、於本題，受安置人嬰兒乙於聲請人每次聲請延長安置時，解釋上應認係原保護安置程序之延伸，除原程序監理人有不適任之情形外，應由原程序監理人繼續任之，尚毋庸重行選任。

※會議次別：臺灣高等法院暨所屬法院 101 年法律座談會民事類提案第 22 號

會議日期：民國 101 年 11 月 12 日

座談機關：臺灣高等法院暨所屬法院

資料來源：司法院

法律問題：家事事件法第 165  條規定：「於聲請監護宣告事件及撤銷監護宣告事件，應受監護宣告之人及受監護宣告之人有程序能力。如其無意思能力者，法院應依職權為其選任程序監理人。」同法第 184  條第 2  項並規定，該條文於保護安置事件準用之。家事事件審理細則第 150條亦規定：「保護安置事件之被安置人，於保護安置事件有程序能力。如其無意思能力者，法院應依職權為其選任程序監理人。」

問題(一)：依上開規定，如受安置人無意思能力時，法院是否即應為其選任程序監理人？

問題(二)：依兒童及少年福利與權益保障法第 57 條規定，繼續安置及延長安置以 3  個月為限。如受安置人無意思能力時，有為其選任程序監理人之必要，而又有依法延長安置之必要時，是否聲請人每次聲請延長安置時，均須為受安置人選任一次程序監理人？

討論意見：

問題(一)

1.甲說：依家事事件法第 165  條及第 184  條第 2  項規定，如受安置人無意思能力時，法院即應為其選任程序監理人；法院若漏未為無意思能力之受安置人選任程序監理人即為准許安置裁定，該裁定應屬違法。

2.乙說：安置事件通常具有其急迫性，雖家事事件法第 165  條及第 184條第 2  項規定，如受安置人無意思能力時，法院即應為其選任程序監理人，惟若基於安置個案急迫性之需要，在不違反受安置人權益之範圍內，應得先為准許安置之裁定，之後再為無意思能力之受安置人選任程序監理人。

3.丙說：程序監理人之選任，應符合必要性原則及補充性原則。亦即，若無意思能力之受安置人已有律師或其他適當之程序代理為代理時，得不選任程序監理人。此時若法院未為無意思能力之受安置人選任程序監理人即為准許安置之裁定，例外應認為該裁定合法。

問題(二)

1.甲說：如受安置人無意思能力時，有為其選任程序監理人之必要，而又有依法延長安置之必要時，因聲請人每次聲請延長安置均為一新案件，依家事事件法第 165  條及第 184  條第 2  項規定，均須重新為受安置人選任一次程序監理人。家事事件法僅於第 16 條第 3項規定：選任之程序監理人不受審級限制。但並未於保護安置事件規定選任之程序監理人效力及於同一受安置人之延長安置事件，因此每一延長安置案件均須重新為無意思能力之受安置人選任一次程序監理人。

2.乙說：雖聲請人每次聲請延長安置均為一新案件，惟延長安置案件因受安置人相同，且具有延續性、性質相同性，若於前案之安置案件已為無意思能力之受安置人選任程序監理人，該程序監理人已對該案件內容、當事人情形有相當之訪視及了解，若聲請人認為受安置人有延長安置之必要而聲請延長安置，除原程序監理人有不適任之情形外，原則上應由原程序監理人擔任為宜，解釋上自無於每三個月聲請一次之延長安置案件再為受安置人選任一次程序監理人之必要，以節省程序上之繁瑣，亦符合安置案件性質上之特殊性及急迫性。

初步研討結果：

問題(一)：採乙說。

問題(二)：採乙說。

四、審查意見：

問題(一)：

(一)依家事事件法第 184  條第 2  項準用同法第 165  條規定，及家事事件審理細則第 150  條規定，被安置人無意思能力時，法院應依職權為其選任程序監理人，以保障其實體及程序利益。

(二)贊同甲說結論。

問題(二)：採乙說。

研討結果：照審查意見通過。

相關法條：家事事件法第 165  條、第 184  條第 2  項，家事事件審理細則第 150條，兒童及少年福利與權益保障法第 57 條第 2  項。

參考資料：無。

提案機關：臺灣新竹地方法院

（臺灣高等法院暨所屬法院 101  年法律座談會民事類提案  第 22 號）

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