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類科：法律廉政
科目：刑事訴訟法

甲、申論題部分：(50分)

一、檢察官以甲、乙共犯違反貪汙治罪條例之違背職務收受賄絡罪嫌，將其二人向法院提起公訴。案件於法院審理中，甲因逃亡，傳拘無著為法院發布通緝，乙最後則為法院判處罪刑確定，並發監執行。之後甲為警緝獲到案。甲在其案件於第一審法院審理時，聲請傳喚已經在監執行之乙為證人，經法院提解乙到庭，乙以刑事訴訟法第181條規定：「證人恐因陳述自己或與其有前條第一項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言。」對甲之辯護人所詰問問題，全部概括行駛拒絕證言權，請附理由回答：乙上開拒絕證言權之行使，是否合法？

【擬答】

(一)不自證己罪與拒絕證言權：

任何人不得被強迫作出對自己不利之陳述，一般稱此為不自證己罪之特權。此特權顯諸於被告則為緘默權，如刑事訴訟法(下稱本法)第95條第1項第2款之規定，被告無須違背自己之意思而為陳述；顯諸於證人則為拒絕證言權，如本法第181條之規定，證人恐因陳述致自己或與其有前條第一項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言。而本法第本法第186條第2項並規定：「證人有第一百八十一條之情形者，應告以得拒絕證言」。

(二)乙不得概括行使拒絕證言權：

1.拒絕證言權行使之方式上，刑事訴訟法第180條有親屬身分關係之拒絕證言權，證人得以概括拒絕作證之方式行使之。

2.除此之外，其他拒絕證言權之行使，均不得以概括拒絕作證之方式行使。最高法院96年台上字第3921號判決認為，被告本無自白犯罪之義務，故得以概括行使其緘默權，拒絕回答檢察官或法官之任何問題；證人則有到場接受訊問，陳述自己所見所聞具體事實之義務。證人陳述是否因揭露犯行而自陷於罪，得以行使其拒絕證言權，必須到場接受訊問後，針對所訊問之個別具體問題，逐一分別為主張，不得以陳述可能致其受刑事訴追或處罰為理由，而概括拒絕回答一切問題，以致妨害真實之發現。證人針對個別問題主張行使拒絕證言權，依刑事訴訟法第一百八十三條之規定，得命具結以代釋明，其拒絕證言之許可或駁回，應由審判長、受命法官或檢察官為決定，非證人所得自行恣意決定，亦非謂證人一主張拒絕證言，法院或檢察官即應准許之。

二、檢察官以被告甲竊取他人機車一部得手，涉犯刑法第320條第1項「意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。」規定之竊盜罪嫌，將某甲向法院提起公訴。法院在第一次行準備程序時，法官對被告訊問「你對檢察官起訴之犯罪事實有何意見？」此一問題，某甲回答：「我認罪。但我當時真的不是有意要把這部機車據為己有，我當時看對方為了把鑰匙拔走，只是貪圖一時方便把這部機車騎走去兜風，一個小時以後就把機車騎回原來的地方，誰知道這時被害人已經報警，請法官判我輕一點，我以後再也不敢了。」請問：被告某甲對於被訴事實僅籠統回答「我認罪。」該等陳述是否即應視為被告已經對檢察官起訴之犯罪事實「自白」？

【擬答】

(一)甲之陳述並非自白：

1.所謂自白是指被告坦承全部或一部犯罪。自白的方式上不拘，並非一定要以供述之方式為之，例如點頭、現場模擬亦屬自白之一種。

2.有罪之陳述，必須要求對全部構成要件之承認，且須承認無何阻卻違法或阻卻責任事由存在。自白雖非有罪之陳述，但仍須坦承構成要件之事實。

3.依提示，甲陳述「我當時真的不是有意要把這部機車據為己有，一個小時以後就把機車騎回原來的地方」，該陳述內容即與竊盜罪所要求主觀上必須具有意圖為自己或第三人不法之所有之要件，不相符合，甲只是誤解法律之適用而已，並非坦承竊盜罪構成要件之事實。

(二)本案不得適用任何簡易型程序：

1.刑事訴訟法(下稱本法)第273條之1第1項之簡式審判程序，須以被告於準備程序中為有罪之陳述為前提，甲之陳述並非自白，更非為有罪之陳述，不得適用此程序。

2.本法第449條第2項規定：「前項案件檢察官依通常程序起訴，經被告自白犯罪，法院認為宜以簡易判決處刑者，得不經通常審判程序，逕以簡易判決處刑」。依提示，本案係依通常程序起訴，準備程序中甲之陳述並非自白，法院不得依職權轉換成簡易程序。

3.本法第455條之2認罪協商程序，須以被告認罪為前提，甲之陳述並非自白，本案不符認罪協商之審理程序。

4.因此，本案僅得以通常審判程序審理。

三、司法警察甲持檢察官簽發之拘票前往拘提犯罪嫌疑人某乙，嗣發現某乙駕車搭載某丙在某處路口停等紅燈，遂將乙所駕駛汽車攔下，並命乙開啟車門，隨後甲即出示拘票，並對該汽車執行搜索，詎料於丙所坐之副駕駛座上，發現丙所隨身攜帶之背包內有殺傷力之制式手槍一支，遂將該支手槍扣押。請附理由回答：司法警察甲扣押上開手槍是否合法？

【擬答】

(一)對丙搜索不合法：

本案中警察甲對丙實施搜索並無搜索票，故應檢視是否符合無令狀搜索之要件： (一)對丙無合法拘捕事由存在：

1.不符合拘提之要件：

本案中警察甲持拘票所拘提之對象為乙，對於丙並無拘票存在，不符合拘提之要件。

2.不符合逮捕之要件：

(1)不符合現行犯之逮捕：現行犯之認定須依當時發生之具體個案為客觀之判斷，須有客觀之明顯事實發生，而不能僅憑個人主觀臆測決定。依題示，丙在客觀上尚無任何跡象尚顯示有相當理由可認定為任何犯罪之現行犯。

(2)不符合通緝犯之逮捕：依提示，丙並未遭通緝，不符逮捕通緝犯之規定。

(3)不符合暫時性逮捕：本案並非由檢察官逮捕，無刑事訴訟法(下稱本法)第228條第4項規定之適用。

(4)不符合本法第88條之1第1項要件：因不符合現行犯要件，亦無第1款之適用，本案亦非在執行或在押中脫逃，無第2款之適用，且無經盤查而逃逸之情況，無第3款之適用，且丙又無逃亡之虞，無第4款之適用。

3.對物之搜索：

(1)附帶搜索：

依刑事訴訟法(下稱本法)第130條之規定：「檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所」。

本條之適用以具有合法之拘捕為前提，但依提示，警察甲對丙並無合法之拘捕事由存在，因此，不符本條之要件。

(2)緊急搜索：

本法第131條第2項之規定：「檢察官於偵查中確有相當理由認為情況急迫，非迅速搜索，二十四小時內證據有偽造、變造、湮滅或隱匿之虞者，得逕行搜索，或指揮檢察事務官、司法警察官或司法警察執行搜索，並層報檢察長」。但本案並非檢察官決定，不符合緊急搜索要件。

(3)同意搜索：

本法第131條之1規定：「搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄」。本案中並無受搜索人同意，不符合本條要件。

(二)扣押手槍不合法：

本案既為違法搜索，則基於此搜索所為之扣押，自不合法。

四、請依刑事訴訟法關於訊（詢）問時錄音、錄影之規定，附理由回答下列問題：

(一)於檢察官訊問證人或司法警察詢問證人時，如仍以錄音或錄影，是否為刑事訴訟法所禁止？

(二)承上，倘遇有檢察官、司法警察訊（詢）問證人筆錄與錄音、錄影內容不相符時，對該不符部分之筆錄，有無證據能力？

【擬答】

(一)對證人訊(詢)問時錄音或錄影，並無違法：

1.刑事訴訟法(下稱本法)第100條之1第1項規定：「訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限」。上述規定乃係於訊(詢)問被告時，所應遵守之訊問程序。並無拘束檢察官訊問證人或司法警察詢問證人時，必須錄音或錄影。

2.但最高法院102年台上字第2490號判決認為，本法對於證人於審判中為陳述，既增訂應予錄音或錄影，於檢察官訊問證人，及於司法警察官、司法警察詢問證人時，則無必須錄音或錄影之明文，此應屬立法上之疏漏。是以，檢察官於訊問證人，或司法警察官、司法警察於詢問證人時，如仍予以錄音或錄影，自非法所不許。

(二)該不符部分之筆錄，類推第100條之1第2項規定而無證據能力：

1.本法第100條之1第2項規定：「筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據」。

2.上述最高法院102年台上字第2490號判決同時認為，倘對證人錄音、錄影，而遇有筆錄與錄音、錄影之內容不相符者，應參照刑事訴訟法第100條之1第2項規定之相同法理，對該不符部分之筆錄，排除其證據能力。