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類　　科：法制
科　　目：民事訴訟法與刑事訴訟法 (解題老師:玄羽/克羿)

一、甲依民法第 767 條關於所有物返還請求權之規定訴請乙交還 A 地，該訴訟涉及兩個主要爭點為：A地所有權是否為甲所有（爭點一）、乙是否有占有A地之正當權源（爭點二），試問：

（一）就爭點一，倘甲欲避免將來法院認定「A地所有權屬於甲」後，乙又另提後訴訟向法院訴請確認A地所有權不屬於甲，而遭後訴訟法院可能為相反於前訴訟法院之認定，甲得如何處理或主張？（12分）

（二）就爭點二，何人應該就有無占有A地之正當權源之事實，負舉證責任？（13分）

【擬答】:

(一)甲得依民事訴訟法(以下同)追加中間確認之訴確認其對A地所有權存在：

1、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但訴訟進行中，於某法律關係之成立與否有爭執，而其裁判應以該法律關係為據，並求對於被告確定其法律關係之判決者，不在此限，第255條第1項第6款定有明文，以求紛爭解決一次性，避免紛爭再燃，並防止裁判矛盾。

2、復按請求之基礎事實同一者，原告亦得為訴之變更追加；不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，亦同，第255條第1項第2款及第7款亦有明文。蓋如主要爭點共通、證據資料可援用，訴之變更追加實無礙於兩造程序利益，復得促進訴訟，以達程序機能之活化，自許為之。

3、於本題，就A地所有權歸屬之判斷，於甲乙間所有物返還請求之訴訟中，僅係訴訟標的法律關係成立之前提而已，並非訴訟標的，法院之判斷並無既判力。惟就A地所有權之歸屬，本即係本案之爭點，法院自應就該爭點為證據之調查，就該部如追加為訴訟標的，使賦予既判力，其主要爭點共通，證據資料亦可援用，自屬請求之基礎事實同一，亦無礙被告之防禦及訴訟終結。為防止紛爭再燃，並避免裁判矛盾，復促進訴訟，以達紛爭解決一次性，甲自得依第255條第1項第2、6、7款，追加A地所有權存在之中間確認之訴。

4、另，如甲未為訴之追加，嗣後如乙就A地所有權之歸屬提起後訴，甲亦得於後訴主張爭點效，並予敘明。

(二)乙應就其對A地有正當占有權源之事實負舉證責任：

1、按當事人應就有利於己之事實負舉證責任，第277條定有明文。實務及通說見解採規範說，即由主張基本規範，即主張權利之存在者，就其權利之存在負舉證責任；而主張對立規範者，即權利消滅、權利障礙及權利排除規範，應就該等對立規範事實之存在負舉證責任。

2、惟就所有物返還請求權之主張，關於占有人是否具正當法律權源，有不同見解如下：

(1) 甲說─權利人舉證：如依規範說，由於權利人主張其物上請求權存在，自應就物上請求權之各項構成要件負舉證責任。無權占有係屬物上請求權之構成要件，應由權利人負舉證責任，證明他造為無權占有。本於規範說之角度，義務人並非主張物上請求權權利存在者，為何致令其負物上請求權構成要件之舉證責任？義務人主張自己有占有權源，其性質應非「權利存在規範」，而應係對權利人主張無權占有為間接否認，應不影響舉證責任之分配才是。

(2)乙說─義務人舉證：依 72年台上字第1552號判決，以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由。

(3)以上二說各有其理，惟現行實務見解亦採乙說，管見以為占有人既係主張其占有泉源存在，對於權利之存在應較能提出積極證據，故應以乙說為妥。

3、綜上所述，本件債務人乙主張其對A地之占有具有正當權源，而主張其權利存在，依實務見解，自應由乙就其權利之存在負舉證責任。

※實務見解亦有採甲說者，請參照98年台上字第1279號判決：「而民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。是以原告本於所有物返還請求權，請求無權占有人返還所有物，係以占有人無正當權源占有其所有物為成立要件之一，即須就其為系爭物之所有權人，其請求權成立之事實負舉證責任，必俟其為此證明後，占有人始應證明其占有權源。」

二、甲起訴請求住所地在新北市板橋區之乙，返還消費借貸款新臺幣一百萬元，因未繳納裁判費，甲於民國103年5月1日收受臺灣新北地方法院駁回其起訴之判決後（假設上訴期間於103年5月21日屆滿），甲於同年5月15日提起上訴，但旋即於兩日後之103年5月17日撤回其上訴，問該判決應於何時確定？倘甲遲至同年5月30日始撤回起訴，該判決確定之時間有無不同？（25分）

【擬答】:

(一)本題新北地方法院應裁定駁回甲之訴，其誤為判決，應屬違式裁判：

1、依民事訴訟法(以下同)第249條第1項第6款，起訴不合程式或不備要件者，法院應裁定一定期間通知其補正，如未補正，法院應其起訴不備訴之合法要件，裁定駁回訴訟。

2、查甲起訴未繳納裁判費，法院應依上開法律規定裁定通知甲補正，如未補正，法院應裁定駁回甲之起訴；詎法院竟判決駁回甲之訴，該判決自屬違式裁判。

(二)設甲於103年5月17日撤回上訴，本件判決應於103年5月17日確定：

1、按判決，於上訴期間屆滿時確定。但於上訴期間內有合法之上訴者，阻其確定，民事訴訟法(以下同)第398條定有明文。復按撤回上訴者，喪失其上訴權，第459條第3項亦有明文規定。

2、依題意，甲乙間訴訟甲係全部敗訴，則乙就本件並無上訴利益，如甲並未上訴，原應以其上訴期間之末日為判決確定之日；惟甲既於103年5月15日提起上訴，復於103年5月17日撤回其上訴，則依上開第459條第3項，甲喪失其上訴權，本件即於103年5月17日告確定。

(三)設甲於103年5月30日撤回起訴，本件判決即失其效力，無從確定：

1、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，第262條第1項定有明文。復按第263條第1項，訴經撤回者，視同未起訴。

2、於本題，甲於不變期間內提起上訴，嗣後於103年5月30日撤回起訴，依題意，本件法院係以訴之合法要件不具備為由逕行以違式判決駁回甲之訴，被告尚未為本案之言詞辯論，甲撤回訴訟自毋庸得其同意。本件依第263條第1項因撤回訴訟而視同未起訴，原第一審判決即自動失效，要無確定可言。

三、甲、乙雙胞胎兄弟，常以其形貌酷似，身分難以分辨，胡作非為。問：以下二例，法院應如何處理或判決？理由何在？

（一）甲在捷運車廂內扒竊他人皮包，當場為其他乘客扭送警局，甲冒用其弟乙之名應詢。警方詢後，連人隨案移送檢察官，檢察官訊後，旋即提起公訴，惟起訴書仍記載乙之姓名為被告，迨至法院審理中始發現上情。（12分）

（二）甲在捷運車廂內扒竊，經其他乘客發覺時，適逢車到站，甲得以下車逃逸。其弟乙乃以自己之名投案，承認自己犯罪，檢察官遂以乙為被告提起公訴，迨至法院審理中始發現上情。（13分）

【擬答】:

本題就法院應為如何之判決，端視公訴效力之人的範圍如何認定，即何人為檢察官所指為被告之人？又，起訴所生的訴訟繫屬與訴訟關係，存在於何人身上？以下就此些爭議分述之。

(一)

1、依不告不理之控訴原則，法院審判範圍應受起訴範圍之限制，否則該判決即為刑事訴訟法(以下稱本法)379條第12款：「除本法有特別規定外，已受請求之事項未予判決，或未受請求之事項予以判決者。」之判決當然違背法令事由。由於國家刑罰權是針對每一個犯人之每一次犯罪事實而存在，所以起訴之效力也只針對「每一被告」的每一犯罪事實而發生。此具體規定於本法第266條，起訴之效力不及於「檢察官所指被告以外之人」，其為起訴效力所不及，應屬未經起訴之被告，法院不可審判。至於如何認定被告，學說上之見解有：

(1)意思說：

以檢察官實質上是否以之為被告者為準，亦即，對於何人提起公訴，專以檢察官之追訴意思定之。

(2)表示說：

以起訴書狀所記載者為準，即從起訴書所記載之姓名，判定檢察官係以何人為其所起訴之人。

(3)行動說：

以實際上以之為被告實施訴訟行為或以之為審理對象進行程序者為準。

(4)折衷說：

此說有時分別偏向行動說或表示說，有時兩者併用，而以最合理、最有利、最經濟的考量方式，以確定被告。蓋因否則動輒再發動另一個起訴程序，有違訴訟經濟，亦對於整個訴訟的威信造成影響。為確定被告，用折衷說的方式的確比較符合實際之需求。

2、本題之真正行為人甲以乙之名應訊，即屬於「冒名」之情形（亦有稱偽名起訴），我國實務見解94年臺非字第41號判決對此情形採行動說。認為檢察官所指被告乃該「冒名者」（即本題中之甲），訴訟關係不存在於「被冒名者」（即本題中之乙）：「起訴書所載之被告姓名，一般固與審判中審理對象之被告姓名一致，惟如以偽名起訴，既係檢察官所指為被告之人，縱在審判中始發現其真名，法院亦得對之加以審判，並非未經起訴。」因此，若於第一審法院通常審理程序發現，法院裁定更正姓名後即可對甲為審判。若第二審法院審理時始發現，應撤銷第一審判決並更正姓名後對「冒名者」甲自為判決。而若於案件確定後始發現，實務見解上認為裁定更正姓名即可，惟學說上有認為基於裁判確定力和法安定性之考量，應該採非常上訴之管道救濟之，先撤銷該判決，再依更正被告姓名之原起訴案件，重新進行審判，方為妥適。

(二)題示中真正行為人為甲，乙係以自己之名投案應訊，即乙頂替甲到案，屬於「頂替」之情形（亦有稱被告本人錯誤）。於此情形下，訴訟關係存於「頂替者」（即本題中之乙）上，因為真正犯罪之人，並非檢察官所指為被告之人，所以法院應對頂替者為無罪判決，就頂替罪部分另外偵查起訴，不可直接逕將起訴書上所指的被告更正為「被頂替人」（即本題中之甲）。

四、甲在Facebook（在線社交網絡服務網站）散布詆毀A之文字，A因而對甲提起誹謗之自訴。嗣於訴訟進行中，A發現甲幾乎在Facebook上網之同一時間亦在line（個人電腦即時通訊軟體）散布同樣詆毀A之文字，遂當庭對甲以言詞追加自訴。問：

（一）A追加自訴之程序法上條件為何？（12分）

（二）法院如認為甲在Facebook與line二行為係屬於裁判上一罪，案件應為如何處理？（13分）

【擬答】:

（一）A追加自訴之要件敘述如下：

1、所謂追加自訴係就與已經自訴之案件無單一性不可分關係之相牽連犯罪（指刑

事訴訟法第7條所列案件），在原自訴案件第一審辯論終結前，加提獨立之新訴，俾便及時與原自訴案件合併審判，以收訴訟經濟之效，此觀刑事訴訟法第343條準用同法第265條自明（最高法院91年台上字第2535號判決參照）。

2、另外，與本案相牽連之犯罪依同法第7條規定，係指一人犯數罪者、數人共犯一罪或數罪者，數人同時在同一處所各別犯罪者，或犯與本罪有關之藏匿人犯、湮滅證據、偽証、贓物各罪者。

（二）法院應就甲追加之自訴另為不受理判決之諭知：

1、如追加自訴之犯罪，經法院審理結果，認定與原自訴案件之犯罪有實質上或裁判上一罪之單一性不可分關係，依同法第343條準用第267條，既為原自訴效力所及，對該追加之訴，自應認係就已經提起自訴之案件，在同一法院重行起訴，依同法第343條準用第303條第2款，應於判決主文另為不受理之諭知，始足使該追加之新訴所發生之訴訟關係歸於消滅，而符訴訟（彈劾）主義之法理（最高法院87年台上字第540號判例參照）。

2、準此，甲所追加之自訴既經法院審理結果，認定與原自訴案件有裁判上一罪關係，其所追加之後自訴已為原自訴效力所及，為符合彈劾主義法理，法院應依同法第343條準用第303條第2款，對甲所追加之後自訴諭知不受理判決。