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考 試 別：司法人員、調查人員

等    別：三等考試

類 科 組：司法人員觀護人(選試少年處理法)、觀護人(選試社會工作概論)、法院書記官、檢察事務官偵查實務組、監獄官、調查人員法律實務組

科目：刑法

【擬答】：

（一）甲乙將A打得鼻青臉腫的行為，成立普通傷害罪之共同正犯（第277條第1項、第28條），其中甲應依第280條加重其刑至二分之一：

1.客觀上，甲乙對A有傷害其身體之行為，並造成A身體受傷之結果，期間具備相當因果關係，且甲乙二人對此具有犯意聯絡及行為分擔，故二人均為共同正犯；主觀上，甲乙對此具有傷害故意。

2.甲乙無阻卻違法及阻卻罪責事由，故成立本罪。

3.A為甲之直系血親尊親屬，故甲故意傷害A，應依第280條加重其刑至二分之一；乙雖與甲共同為傷害行為，但其並無此身分關係，故依照第31條第2項，無庸加重其刑。

（二）甲乙共同將A勒昏，再棄置山區的行為，構成第271條第1項普通殺人罪之共同正犯，其中甲應再論以第272條第1項之殺直系血親尊親屬罪：

1.本題中，行為人有殺人行為，被害人亦因該殺人行為而死，但該死亡結果比行為人原先之預期晚，此種因果歷程偏離之情形學說上稱為「結果延後發生」，應如何處理，有不用見解：

(1)區分處理說：應將整段過程切分成兩個行為來看，第一個行為是「殺人」的行為，而第二個是「棄屍」的行為。將它切成兩段之後可以發現，就殺人的部分而言，客觀上人還沒死，但主觀上行為人以為被害人已經死亡，因此成立殺人未遂（第271條第2項）；第二個「棄屍」的行為是造成被害人死亡的原因，此時行為人已經沒有殺人故意，只有毀損屍體的故意，但客觀上人還沒死亡，還不是屍體，因此成立毀損屍體未遂（第247條第3項），另外，行為人應該可以注意到「棄屍」時被害人還沒有死亡，因此另外成立過失致死（第276條），其中毀損屍體未遂與過失致死是透過一行為違犯，侵害不同法益，因此想像競合從一重處斷，接著再和殺人未遂實質競合。這種說法，一般稱之為數罪併罰說。

(2)第一行為關鍵：此說認為關鍵在於以殺害故意所違犯的第一行為。雖然後來所發生的因果歷程與行為人所認知的有所出入，但此種出入在刑法上屬於無關緊要的事實，最後結果的發生並未超出預見可能性，因此行為人成立故意既遂犯。

(3)概括故意說：認為將先後兩個行為視為一個整體的行為，而這整個行為都在同一個故意之下進行，因此，行為人成立故意既遂犯。此為德國早年的學說，且被我國實務所接受（28上2831判例、28上1026判例）。

2.本文採概括故意說，依照此說之理解，客觀上，甲乙殺人的行為與A之死亡結果間具有因果關係，且甲乙二人對此具有犯意聯絡及行為分擔，故二人均為共同正犯；主觀上，甲乙對此具有殺人故意。

3.甲乙無阻卻違法及阻卻罪責事由，故成立本罪

4.又因A為甲之直系血親尊親屬，且甲對此亦有認識，故甲應論以第272條第1項之殺直系血親尊親屬罪；乙雖雖與甲共同為殺人行為，但其並無此身分關係，故依照第31條第2項，僅成立普通殺人罪。

（三）競合

1.甲先前五次對A的傷害行為均為分別起意，且後來之殺人行為也是另行起意，犯意個別，行為互殊，故其所成立的五個傷害直系血親尊親屬罪及殺直系血親尊親屬罪，應數罪併罰。

2.乙所犯之五次傷害罪及普通殺人罪，彼此間亦為犯意個別，行為互殊，故同應數罪併罰。

【擬答】：

（一）甲越過竹籬笆並以鐮刀割下香蕉的行為，構成第321條第1項第2、3款之加重竊盜罪：

1.客觀上，甲破壞A對香蕉之持有並建立自己之持有，屬於竊取行為，且其越過竹籬笆，竹籬笆具有防盜功能，顯屬本項第2款之「其他安全設備」；又依照實務見解，第3款所謂之兇器僅需客觀上對人之生命身體具有威脅性即為已足，無須行為人有用以行兇之意，因此，鐮刀當屬本款之兇器。主觀上，甲具有本罪故意與不法所有意圖。

2.甲無阻卻違法及阻卻罪責事由，故成立本罪。

（二）甲為脫免逮捕而對A攻擊之行為，構成第329條及第330條之加重準強盜罪：

1.客觀上，甲犯竊盜罪，因脫免逮捕而當場對被害人A為強暴之行為，且依提所述，甲所為之強暴行為已經造成A難以抗拒應無疑義，符合釋字第630號解釋之標準，故甲該當本罪之客觀要件；又甲攜帶兇器且毀越安全設備，依照第330條為加重強盜，本規定依照學說及實務見解，於準強盜罪亦應準用。

2.主觀上，甲具有本罪故意與不法所有意圖。

3.甲無阻卻違法及阻卻罪責事由，故成立本罪。

（三）甲的上述行為不成立傷害罪（第277條），因甲並未造成A受傷，且傷害不罰未遂；同時亦不成立強制罪（第304條），因準強盜行為當然包含強制在內。

（四）甲開車撞擊BC之行為，對B成立第284條第1項之普通過失重傷罪：

1.甲開車撞擊之行為與B受傷之結果具有相當因果關係，且B因子宮大量出血而不孕，該傷害結果屬於第10條第4項第5款「毀敗生殖之機能」的重傷態樣，且甲具有注意義務之違反及預見可能性。

2.甲無阻卻違法及阻卻罪責事由，故成立本罪。

（五）甲的上述行為，對胎兒D不成立任何犯罪，因墮胎罪並無處罰過失。

（六）甲開車撞擊BC之行為，對C成立第276條第1項之普通過失致死罪：

1.甲開車撞擊之行為與C之死亡結果具有相當因果關係，且甲具有注意義務之違反及預見可能性，應具有過失。

2.甲無阻卻違法及阻卻罪責事由，故成立本罪。

（七）甲肇事後離去現場的行為，構成第185條之4肇事逃逸罪：

1.客觀上，甲駕駛動力交通工具肇事，且致人死傷。題中雖未強調甲有逃逸之行為，但從題旨來看，被害人並非被甲所叫的救護車送醫，而是被路人送醫，顯然甲肇事後並未為積極處置，當為逃逸之行為。主觀上，甲具有本罪故意。

2.甲無阻卻違法及阻卻罪責事由，故成立本罪。

（八）競合

1.就財產犯罪部分，甲先前所犯之加重竊盜罪無庸另論，僅需成立加重準強盜罪（第329、330條）即可。

2.就其後車禍肇事部分，甲所犯之過失致死罪（第276條）與過失重傷罪（284條）係透過一行為違犯，應依第55條想像競合從一重處斷，再與另行起意之肇事逃逸罪（第185條之4）及先前所為犯之加重準強盜罪（第329、330條）數罪併罰。

【擬答】：

（一）乙的部分

1.乙佯稱自己為肇事者的行為，成立第164條第2項之頂替罪，並應依第167條減免其刑：

(1)客觀上，乙並非犯罪行為人而冒充其為犯罪行為人，造成國家司法權不正確發動的危險，屬於本條之頂替行為；主觀上，甲具有故意，且具有使真正犯罪人隱蔽之意圖。

(2)乙無阻卻違法及阻卻罪責事由，故成立本罪。

2.乙於警局作筆錄的行為，不成立第214條之使公務員登載不實罪：

(1)乙不成立本罪之理由有二：

A.警詢筆錄之目的在於紀錄犯罪嫌疑人及案件之關係人的陳述內容，並無反應真實發生之事實的功能，因此，乙縱使於警詢時雖謊稱其為犯罪行為人，亦與本罪無關。

B.另有認為，本罪之成立必須該公務員對於行為人所申報之事一經申報即有義務登載，無實質審查權限，始足當之；而警察對於筆錄內容具有實質審查權限，因此亦與本罪無關。

(2)因此，不論採取何種理由，乙均不成立本罪。

3.乙對於甲肇事致A重傷之結果，成立第284條第1項過失重傷罪：

(1)乙出借車輛予無駕照之甲，其後甲肇事造成A受傷，乙之行為與該結果具有相當因果關係，且A成為植物人，該傷害結果屬於第10條第4項第6款「其他於身體或健康，有重大不治或難治之傷害」的重傷態樣，且乙具有注意義務之違反及預見可能性。

2.乙無阻卻違法及阻卻罪責事由，故成立本罪。

4.競合

乙所成立之二罪，犯意個別，行為互殊，應數罪併罰。

（二）丙的部分

1.丙於審判中具結後虛偽陳述的行為，成立第168條之偽證罪：

(1)客觀上，證人丙於審判中就與案情有重要關係之事項合法具結後為虛偽之陳述，符合本罪要件；主觀上，丙具有本罪故意。

(2)丙無阻卻違法及阻卻罪責事由，故成立本罪。

2.丙對於甲肇事致A重傷之結果無任何刑事責任，因其僅為乘客，並無任何可被評價為犯罪之行為。

（三）甲的部分

1.甲開車撞擊A之行為，成立第284條第1項之普通過失重傷罪：

(1)甲撞擊A之行為與A重傷之結果間具有相當因果關係，再者，雖不能直接從甲無駕照逕行認定其有過失，但綜合其他情事，甲應深知自己並無熟練之駕駛技術，亦可知產業道路仍可能有人往來，故其具有注意義務之違反及預見可能性，應具有過失。

(2)甲無阻卻違法及阻卻罪責事由，故成立本罪。

2.甲就上述行為與結果，無法與乙成立共同正犯：

由於多數學說與實務見解均認為共同正犯僅在故意之情形方可成立，故本題中縱使甲、乙對A之重傷結果有共同注意義務之違反，亦無從論以本罪之共同正犯。

3.甲唆使乙頂替之行為，不成立頂替罪之教唆犯（第29條、第164條第2項）

最高法院27年上字第4974號判例指出：「犯人自行隱避，在刑法上既非處罰之行為，則教唆他人頂替自己以便隱避，當然亦在不罰之列。」學說大多也同意此見解，故甲教唆乙頂替之行為，不成立犯罪。

4.甲唆使丙作偽證之行為，成立偽證罪之教唆犯（第29條、第168條）：

(1)犯罪者唆使他人作偽證之情形雖與上述唆使頂替之情形相似，但最高法院近年來之判決均認為，上述實務見解之法理於偽證罪不得比附援引（96台上1495判決、101台上865判決），故不得以此為由否定甲之犯罪成立。

(2)客觀上，甲唆使原無偽證犯意之人產生犯意，且丙具有故意不法之主行為已如前述；主觀上，甲具有教唆故意及正犯既遂之故意。

(3)甲無阻卻違法及阻卻罪責事由，故成立本罪。

5.競合

甲所成立之二罪，犯意個別，行為互殊，應數罪併罰。

【擬答】：

（一）甲於賣場陳列之飲料中注入毒物的行為，成立第191條之1第3項之毒化飲食物品致死罪：

1.客觀上，甲對於他人公開販賣之飲料摻入毒物，該毒物雖無法致命，但顯然有害人體健康，符合本條第1項之行為態樣，主觀上，甲具有故意。

2.就C死亡之重結果而言，由甲當初僅摻入未能致死之毒物來看，甲應無殺人故意，然對於消費者飲用後可能因個人體質因素而致死之事應有預見可能性，且期間具有相當因果關係，因此，不論對加重結果犯採取實務之「客觀預見可能性」標準，或是學說之「對重結果有過失」之標準，甲均成立本條第3項致人於死之加重結果犯。

3.甲無阻卻違法及阻卻罪責事由，故成立本罪。

（二）甲要求B交付60萬元的行為，構成第346條第3項之恐嚇取財未遂罪：

1.依提所示，甲最終並未自A獲得任何財產或利益，故為未遂行為，且本罪又有處罰未遂犯之明文，故以下檢討未遂犯。

2.主觀上，甲具有恐嚇取財之故意與不法所有（或得利）之意圖；客觀上，甲業已著手於惡害告知之恐嚇行為，但未能既遂。

3.甲無阻卻違法及阻卻罪責事由，故成立本罪。

（三）競合

甲所成立之二罪，犯意個別，行為互殊，應數罪併罰。

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