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考試別：司法人員、調查人員

等　別：三等考試

類科組：司法人員觀護人(選試少年事件處理法)、觀護人(選試社會工作概論)、法院書記官、檢察事務官偵查實務組、監獄官、調查人員法律實務組

科　目：刑法

一、甲、乙二人為情敵，甲不僅於公眾場所大罵乙為畜牲，並邀請乙至家裡談判時，意圖讓乙拉肚子，遂於飲料中放入瀉藥，端給乙飲用，乙喝了一口後覺得味道有異，先告辭回家，不久乙隨即大瀉三天，乙痊癒後至警局報案，司法警察官以通知書，通知甲到場說明，甲在害怕之下離家至花蓮躲避後，始發現放有瀉藥之飲料仍放在冰箱，故致電給其好友丙，告知前述情事，請丙將該飲料處理掉，丙應允並立即至甲家將該飲料處理掉。試論甲於刑法成立何罪?(25分)

【擬答】:

(一)甲於公眾場合大罵乙畜生之行為，成立刑法（下同）第309條第1項之普通公然侮辱罪：

1.客觀上，甲於不特定人得共見共聞之情狀下貶損乙之情感名譽，此即為本罪之行為；主觀上，甲具有故意。

2.甲無阻卻違法及阻卻罪責事由，故成立本罪。

(二)甲在飲料中放入瀉藥予乙飲用之行為，成立第277條第1項之普通傷害罪：

1.客觀上，甲將有瀉藥飲料予乙飲用之行為，造成其身體及健康上傷害之結果，其間具有因果關係與客觀可歸責性，且傷害罪之結果應就行為當下判斷，不因時候乙康復而異；主觀上，甲具有故意。

2.甲無阻卻違法及阻卻罪責事由，故成立本罪。

(三)甲前往花蓮躲避之行為，不成立第161條之自行脫逃罪：
客觀上，本罪之成立以行為人合法受國家機關之逮捕或拘禁為前提，而本題中，甲僅被通知到案說明，通知僅使相對人產生到場義務，而甲之人身自由並未被公權力拘束，並非本罪之主體，故不成立本罪。

(四)甲之上述行為，不成立第164條第1項之藏匿人犯罪：
客觀上，本罪之犯人解釋上限於犯罪者以外之人，亦即，犯罪者自我藏匿並非本罪所欲處罰之對象，故甲不成立本罪。

(五)甲請丙處理掉飲料之行為，不成立妨害刑事證據罪之教唆犯（第165條、第29條）

1.客觀上，甲似為使原無湮滅刑事證據犯意之乙著手實行於故意不法之主行為，然而就妨害刑事證據罪之規範意旨而言，本罪並不處罰犯罪者本人妨害自己案件刑事證據之行為，若為行為人教唆他人為自己妨害刑事證據，學說與實務亦認為此為依法所不法，理由有二：

(1)就不法內涵而言，正犯之不法內涵大於共犯，在本罪，既然立法者放任犯罪者妨害自己案件的刑事證據而不予處罰，則該犯罪者以不法內涵更輕的教唆犯妨害刑事證據，更無處罰之理。

(2)就期待可能性而言，犯罪後湮滅隱匿自己的證據實屬人之常情，因此，犯罪者於犯罪後妨害自己的刑事證據，無論是透過自己或他人為之，均屬欠缺期待可能性而不罰。

2.不論依照上述何者見解，甲均不成立本罪之教唆犯。

競合及結論：甲成立公然侮辱與傷害二罪，犯意各別，行為互殊，應數罪併罰。

二、甲輾轉得知友人丙之友人乙欲購買照相機，遂利用經營照相機之鄰居出外旅遊之際，邀請乙一同進入鄰居家中(以萬能鑰匙打開門)，並對乙宣稱相機為其經營販賣所有，因缺錢用，如欲購買相機將以市價7折出售，乙即向甲購買高級相機一台，並交付價金及取得該相機後回家。請詳附理由說明甲成立刑法何罪?(25分)

【擬答】:

(一)甲謊稱相機為其所有並售予乙之行為，成立刑法（下同）第321條第1項第1款加重竊盜罪之間接正犯：

1.客觀上，甲以優越之意思支配欠缺構成要件故意之乙（乙不知其拿走鄰居之動產是未經其同意），破壞鄰居動產之持有並建立自己之持有；雖以萬能鑰匙開門依照實務見解並非第2款之「毀越門扇」，但此仍屬未經鄰居之同意而進入其住宅，顯屬第1款之「侵入住宅」；主觀上，甲具有竊盜故意與不法所有意圖。

2.甲無阻卻違法及阻卻罪責事由，故成立本罪。

(二)甲謊稱相機為其所有並售予乙之行為，成立刑法（下同）第339條第1項之詐欺取財罪：

1.客觀上，甲並非相機之所有權人，而謊稱其所有並欲販賣，顯屬施用詐術而使乙陷於錯誤，因而使乙處分財產，並且因購買盜贓物雖然得依照民法善意取得規定取得所有權，然兩年內被原所有人仍得請求回復所有權（第949條），故受有財產損害；主觀上，甲具有詐欺故意與不法所有意圖。

2.甲無阻卻違法及阻卻罪責事由，故成立本罪。

(三)競合：
甲透過上述一行為侵害了鄰居的個別財產（竊盜）與乙的整體財產（詐欺）法益，故此二罪應依第55條想像競合從一重處斷。

三、甲得知友人乙收受賄賂，意圖分一杯羹，遂向乙云：「如不給我新台幣100萬元，將至司法機關告發。」乙害怕之下答應，惟因無現金，願暫時提供房屋設定抵押，以為擔保；甲乃仿照乙製作同意抵押文書之筆跡，自行製作該房屋買賣契約書，並至地政機關將所有權移轉登記。試論甲成立刑法何罪？(25分)

【擬答】:

(一)甲威脅乙提供現金以免遭告發之行為，成立第346條第2項之恐嚇得利罪：

1.客觀上，甲以惡害告知乙而使乙心生畏懼，進而處分其財產（房屋設定抵押權），受有財產上損失，並使甲獲得可得聲請法院拍賣該房屋之財產上利益；主觀上，甲具有故意與不法得利意圖。

2.於違法性，甲所欲達成之目的雖屬合法（舉發犯罪），然其手段顯屬不法，且無其他阻卻違法事由，故具有違法性，且其亦無阻卻罪責事由，故成立本罪。

(二)甲仿照乙製作同意房屋買賣契約書之行為，成立第210條之偽造私文書罪：

1.客觀上，甲冒用乙之名義而製作買賣契約書，且甲乙現實上僅有約定抵押權登記，並未約定房屋買賣，故縱使依照實務見解認定「足生損害」之方式，此行為亦足生損害於公眾或他人；主觀上，甲具有故意。

2.甲無阻卻違法及阻卻罪責事由，故成立本罪。

(三)甲之上述行為，成立第217條之偽造署押罪：

1.客觀上，冒用他人名義製作買賣契約書必然會偽造他人之簽名，並足生損害於公眾或他人；主觀上，甲具有故意。

2.甲無阻卻違法及阻卻罪責事由，故成立本罪。

(四)甲持該買賣契約書至地政機關移轉所有權之行為，成立第216條之行使偽造私文書罪

1.客觀上，甲將偽造之文書充作真正而使用，是為偽造行為，並足生損害於公眾或他人；主觀上，甲具有故意。

2.甲無阻卻違法及阻卻罪責事由，故成立本罪。

(五)甲之上述行為，成立第214條之使公務員登載不實罪：

1.客觀上，地政機關之公務員對於契約內容真偽並無實質審查空間，故甲持此虛偽之契約前往登記所有權移轉，即屬本罪之始公務員登載不實行為，並足生損害於公眾或他人；主觀上，甲具有故意。

2.甲無阻卻違法及阻卻罪責事由，故成立本罪。

(六)競合及結論：

1.甲觸犯之偽造私文書與偽造署押二罪，應依法條競合吸收關係僅論以偽造私文書罪，而偽造私文書與行使偽造私文書，亦應依照吸收關係，僅論以行使偽造私文書罪。

2.行使偽造私文書與使公務員登載不實二罪，保護法益分別為文書名義的真正性與內容的真實性，二者有所不同，故應依第55條想像競合從一重處斷。最後，再與先前所違犯之恐嚇得利罪數罪併罰。

四、甲對公務員乙素有怨隙，某日甲從友人丙處獲悉曾目擊乙收受廠商金錢賄賂，甲知丙常說謊言，上開目擊事實可信度不高，卻欲藉此機會加以構陷作為報復，乃向檢查官告發，檢察官偵查時，以證人身分傳喚甲至偵查庭訊問，甲經具結後向檢察官陳述，其親眼目睹乙收受廠商金錢賄賂，不久偵查終結，乙雖無前述收受賄賂，惟被查出有侵占公款之事實，試論甲成立何罪？(25分)

【擬答】:

(一)甲告發乙收受賄賂之行為，成立刑法（下同）第169條之誣告罪：

1.客觀上，甲以虛構之事實指稱乙涉嫌犯罪，顯屬本罪之行為，而乙雖然另外涉嫌侵占公款，但侵占公款與收受賄賂分屬二事，並無犯罪事實同一性，亦即，國家機關仍會對於乙涉嫌收賄一事進行無益之調查，縱使最後發現乙另外涉犯他罪，也與本罪成立無關；主觀上，甲具有故意。

2.甲無阻卻違法及阻卻罪責事由，故成立本罪。

(二)甲於偵查中具結後虛偽陳述之行為，成立第168條之偽證罪：

1.客觀上，證人甲於檢察官偵查中就案情重要關係之事項具結後為虛偽陳述；主觀上，甲具有故意。

2.甲無阻卻違法及阻卻罪責事由，故成立本罪。

(三)競合：

1.甲誣告犯罪後又以證人身分虛偽陳述，此二罪應如何競合？實務上有不同見解：

(1)想像競合說：意圖他人受刑事處分，向該管公務員誣告案件，告訴人於該案偵審中，先後所為虛構事實之陳述，屬遂行誣告之接續行為。該項陳述，如有經檢察官或法官以證人身分傳訊而具結之情形，即屬一行為同時觸犯誣告與偽證罪名，應依想像競合犯規定，從情節較重之誣告罪處斷。蓋被告既誣指他人犯罪，為證明確有其事，於該案審理時，證稱該他人之犯行，自屬當然，尚難期待會反於誣告內容之證詞（最高法院101年度台上字第107、2449號判決參照）。

(2)分論併罰說：誣告與偽證之犯罪，被告之行為時間（誣告為提出告訴時，偽證則為告訴後之偵查或審理中，具結後所為）顯不相同，自無認係一行為之可能。且偽證罪單純保護國家法益，此與誣告罪兼及保障被誣告人之名譽法益亦有所不同，故二者應分論併罰。

(3)法條競合說：誣告係捏造事實而為虛偽申告，為實其說，繼而於偵、審階段數次作虛偽陳述，乃為誣告行為所當然伴隨之行為，應依法條競合之吸收關係，僅論以誣告一罪。

2.上述之不同見解，臺灣高等法院暨所屬法院101年法律座談會刑事類提案 第4號法律問題採取「法條競合說」，本人亦認為此說有理，故此二罪應依想像競合從一重處斷。