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等　別：四等考試

類　科：法院書記官、法警、執達員、監所管理員

科　目：刑法概要

一、甲任職A監獄管理員多年，乙曾為A監獄之受刑收容人，與甲甚為熟識。乙之友人丙因案被判刑確定，即將入A監獄服刑，遂透過乙邀請甲共同飲宴，席間經乙介紹丙即將入獄服刑，丙贈送甲二瓶總價值新台幣5000元之限量高粱酒，並拜託甲幫忙在獄中多加照顧以及未來能夾帶香菸供其吸食。甲應允，並教導丙入監後在收容人基本資料卡中填寫具有「廚房炊事」資格，以便其推薦丙至炊場擔任雜役。丙入監後，甲果然推薦丙擔任炊場雜役，並多次為丙夾帶香菸。試分析甲、乙、丙可能涉及之刑事責任。（25分）

【擬答】

本題在於測驗公務員違背職務收賄罪與行賄罪之問題，考生除了對於該犯罪要件有所了解外，須注意對向犯不能再論共犯之問題，另外小考點就是偽造罪章「有形偽造」、「無形偽造」之區分。

(一)丙贈送甲兩瓶價值新台幣5000元高粱酒拜託，甲幫忙在獄中多照顧以及未來能夾帶香菸，甲應允之行為成立刑法第122條第3項違背職務交付賄賂罪，惟其不成立刑法第122條第2項與刑法第29條違背職務收賄罪之教唆犯，理由分析如下:

1.對於公務員或仲裁人關於違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，處三年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金，刑法第122條第3項規定可資參照。本件中，客觀上，丙贈送甲兩瓶價值新台幣5000元高粱酒拜託，甲幫忙在獄中多照顧以及未來能夾帶香菸，係就甲違背職務之行為，所為行求、其約、交付，甲因而應允收受，依實務見解包括一罪之概念，丙僅就刑法第122條第3項交付之要件論罪即可，又高粱酒屬於有形之財物，係屬賄賂，故丙應論以刑法第122條第3項違背職務交付賄賂罪，主觀上，丙對於客觀事實有認識且決意為之，構成要件該當，又丙無阻卻違法事由且具罪責，故丙贈送甲兩瓶價值新台幣5000元高粱酒拜託，甲幫忙在獄中多照顧以及未來能夾帶香菸，甲應允之行為成立刑法第122條第3項違背職務交付賄賂罪。

2.丙贈送甲兩瓶價值新台幣5000元高粱酒拜託，甲幫忙在獄中多照顧以及未來能夾帶香菸，甲應允之行為不成立刑法第122條第2項與刑法第29條違背職務收賄罪之教唆犯，理由在於在於依實務見解釋字第96 號解釋文以為刑法122條第3項之行賄行為，性質上不屬於瀆職罪，其幫助或教唆者亦同。其解釋理由書以為查刑法瀆職罪以具有特定身分之人為犯罪主體，刑法第122條第3項所規定之行賄行為其犯罪主體既不須具特定身分，而其犯罪構成要件處罰及刑之減免均與公務員受賄行為不同，乃係獨立，犯罪並不適用刑法第31條第1項之規定，幫助或教唆行賄應分別適用刑法第29條、第30條之規定，更無適用刑法第31條第1項規定之餘地，行賄人之行求交付賄賂不問對方之承諾或收受與否，均獨立構成犯罪，而對於賄賂要求之期約非必構成犯罪，故行賄行為與受賄行為二者性質不同，其間並無必要共犯之關係，亦不適用一般關於共犯之規定，依上開說明，應不屬於瀆職罪之內，刑法第122條將行賄行為與受賄行並列者，乃為立法上之便利。

(二)甲應允收受高粱酒，且推薦丙擔任炊場雜役，並多次為丙夾帶香菸之行為成立刑法第122條第2項，理由分析如下:
按刑法第122條規定：「公務員或仲裁人對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂，或其他不正利益者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科七千元以下罰金。(第一項)因而為違背職務之行為者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，得併科一萬元以下罰金。(第二項)」本案中，甲應允收受高粱酒，且推薦丙擔任炊場雜役，並多次為丙夾帶香菸等違禁物已屬於違背依法律、行政規章或服務章程等之規定，以及違背上級公務員命令之行為。又其因而違背職務(幫受刑人夾帶香菸等違禁物)，按實務見解65年台上字第1688號判例以為刑法第122條第2項之公務員因受賄而違背職務罪，與同條第一項之公務員違背職務受賄罪，既以公務員是否已因受賄，而發生違背職務之結果行為，以為區別之標準，則法院就該違背職務事項之具體內容，以及公務員作為或不作為之結果，已否達於違背職務之程度，均須明確予以認定，方足資為適用法律之依據。然甲之行為同時符合刑法第122條第1項與第2項，依實務見解26年上字第1149號判例以為刑法第122條第二項為第1項之加重規定，收受賄賂因而為違背職務之行為，依該條第2項處斷，即已將第一項行為吸收於其中，無再引用第1項之必要。另甲主觀上有該罪犯意，又甲無阻卻違法事由且具罪責，故甲應允收受高粱酒，且推薦丙擔任炊場雜役，並多次為丙夾帶香菸之行為成立刑法第122條第2項，而罪數計算部分，甲多次違背職務行為，係屬多行為侵害同一法益(公務員廉潔性)，應論以一罪即可。

(三)乙介紹丙向甲交付賄賂之行為成立刑法第122條第3項與刑法第30條之違背職務交付賄賂罪之幫助犯，理由分析如下:
如上所述，丙贈送甲高粱酒以成立刑法第122條第3項違背職務賄賂罪，而一刑法第30條規定，幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。乙係屬介紹甲丙認識係屬幫助行為，而主觀上乙有幫助故意跟幫助既遂故意，乙無阻卻違法事由且具罪責，故乙介紹丙向甲交付賄賂之行為成立刑法第122條第3項與刑法第30條之違背職務交付賄賂罪之幫助犯。

(四)丙入監後，在受刑人基本資料卡上填「廚房炊事」等不實內容，不成立刑法第210條偽造文書罪、刑法第214條使公務員登載不實罪，又甲亦不成立刑法第210條、刑法第214條與刑法第29條偽造文書罪、使公務員登載不實罪之教唆犯，理由分析如下:
刑法第210條規定，偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。該罪處罰對象係屬有形偽造，即製作文書者不等同文書名義者。本件中，丙確實是製作該文書之人，故非有形偽造，僅屬內容不實之無形偽造，又刑法第214條規定，明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。本件中，依題意所示，未看出該資料卡有使公務員登載之事實，故亦不成立刑法第214條使公務員登載不實罪。然甲交導丙在受刑人基本資料卡上填「廚房炊事」等不實內容，因無正犯不法行為，故無教唆犯之成立。

二、甲、乙二人為好友，甲提議與乙交換性伴侶，欲與乙之女友丙性交。乙應允，遂於某晚約好三人共同飲酒，待丙不勝酒力後，乙離開讓甲好辦事。甲得逞，丙驚醒後崩潰大哭，並企圖割腕自殺，但未成功。一周後，丙仍無法忘記痛苦，於汽車旅館內燒炭自殺身亡。試問甲、乙之行為成立何罪？（25分）

【擬答】

本題考點有三:一為刑法第221條強制性交罪與刑法第225條之區分標準，二為刑法第222條第一項第一款與刑法第221條第一項與刑法第28條之區分標準，最後考點則是刑法第226條第二項成立是否有限縮要求?

(一)甲乙將丙灌醉，由甲性交丙之行為成立刑法第222條第1項第1款兩人以上共同犯強制性交罪，理由分析如下:

1.關於刑法第221條與225條區分，我國最高法院71年台上字第1562號判例以為刑法第221條第1項強姦罪、第224條第一項強制猥褻罪，與第225條第一項乘機姦淫罪、同條第二項乘機猥褻罪，其主要區別在於犯人是否施用強制力及被害人不能抗拒之原因如何造成，為其判別之標準。如被害人不能抗拒之原因，為犯人所故意造成者，應成立強姦罪或強制猥褻罪。如被害人不能抗拒之原因，非出於犯人所為，且無共犯關係之情形，僅於被害人心神喪失或其他相類之情形不能抗拒時，犯人乘此時機以行姦淫或猥褻行為者，則應依乘機姦淫或乘機猥褻罪論處。本件中，甲乙約丙喝酒，造成丙不勝酒力之行為，乙離開由甲對丙違反其意願對之性交，主觀上甲有強制性交之故意，構成要件該當，又甲無阻卻違法事由且具罪責，故甲該行為成立刑法第221條第1項強制性交罪。

2.甲丙是否成立刑法第221條第1項與刑法第28條強制性交罪共同正犯或是刑法第222條第1項第1款兩人以上強制性交罪?對此於該兩罪區分，刑法第222條第1項於舊法規定係屬輪姦罪，即甲乙兩人皆有輪姦行為，若依此見解，則甲乙僅成立刑法第221條第1項與刑法第28條強制性交之共同犯，惟現行刑法第222條第一項已改為「二人以上共同犯之者」，故僅要甲乙有實行強制性交之構成要件一部即可，本件甲乙一同與丙喝酒，製造丙不勝酒力之狀態，應屬有實現構成之一部，故甲乙應成立刑法第222條第1款兩人以上共同犯強制性交罪。

(二)丙因甲之強制性交而崩潰，企圖割腕自殺未果之部分，甲乙不成立刑法第226條第二項之罪，理由分析如下:
依刑法第226條第2項規定，犯第二百二十一條、第二百二十二條、第二百二十四條、第二百二十四條之一或第二百二十五條之罪，因而致被害人羞忿自殺或意圖自殺而致重傷者，處十年以上有期徒刑。其規定之因而致被害人羞忿自殺，被害人之羞忿自殺須與同條第1項行為人之行為具有因果關係始克當之，如並無此項事實，或雖有此事實，但其自殺並非由於羞忿，而係另有原因者，均不能依該條論罪（最高法院30年上字第1614號判例意旨參照）。本件中，綜上所述，甲乙成立刑法第222條第1項第1款之罪，如題所示，丙因此崩潰自殺，惟未成功，由於該條之成立係需有自殺而致重傷之結果發生，不處罰未遂犯，故此部分，甲乙不成立刑法第226條第二項之罪。

(三)一周後，丙仍無法忘記痛苦，汽車旅館內自殺燒炭自殺之部分，甲乙亦不成立刑法第226條第二項之罪，理由分析如下:
刑法第226條第二項之規定，係屬加重結果犯之特殊規定，學者認為該條基於被害人自我負責原則，其自殺或致重傷之結果應不可歸責於行為人，基此立場，管件以為刑法第226條第2項規定，至少在時空上要具有密切關係始能成立，本件中丙自殺已屬一周後，時空尚不具有密切性，該結果應不可歸責於甲乙，故此部分，甲乙亦不成立刑法第226條第二項之罪。

三、某醫學系剛畢業的學生甲於山野踏青時驚見樹林中乙橫躺地上，胸中兀自插著一把刀，血流不止，不省人事。甲急就其所學所能，為乙急救。正當甲全神貫注急救時，另一山友丙路過見之，其以為滿身血污的甲正在虐殺乙，遂隨手拾起直徑約8cm之枯樹枝，躡足掩至甲之身後，奮力揮擊甲，甲驚覺之，已然不及閃避，本能地舉雙臂擋之。甲右臂骨應聲而斷，身體因作用力之故，而向一側傾倒，正好壓住乙胸口上的刀把，致令刀切斷動脈，乙當場死亡，試問丙之罪責。（25分）

【擬答】

本題考點在於違法性部分之主張，應探討一下逮捕準現行犯是否成立，近而討論正當防衛能否主張，導出主要傳統考點「容許構成要件錯誤」處理方式，另外針對乙的部分就是過失要件之建構。

(一)丙誤以為全身沾滿血污之甲虐殺乙，故拿枯樹枝重擊甲，造成甲右臂應聲而斷之行為成立刑法第278條第一項重傷既遂罪，理由分析如下:

1.依刑法第278條第一項規定，使人受重傷者，處五年以上十二年以下有期徒刑。且刑法第10條第4項第4款，毀敗或嚴重減損一肢以上之機能謂傷害，本件中，丙拿樹枝重擊甲造成甲右臂等一肢機能毀敗或嚴重減損，係屬重傷行為且具有因果關係，主觀上甲對客觀事實有認識且決意為之，構成要件該當。

2.違法性部分，如題所示，丙誤以為全身沾滿血污之甲內殺乙，故拿樹枝重擊甲，首先可能主張刑法第21條依法令之行為，依刑事訴訟法第88條第三項規定，丙因甲身體、衣服等處露有犯罪痕跡，顯可疑為犯罪人者，逮捕準現行犯，然依刑事訴訟法第90條規定，被告抗拒拘提、逮捕或脫逃者，得用強制力拘提或逮捕之。但不得逾必要之程度。本件中丙之行為一來應非逮捕之拘數甲人身自由之行為，二來丙之行為係屬過當，故不得主張刑法第21條依法令之行為。

又丙可能對甲可以主張刑法第23條正當防衛，依該條規定，對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為，不罰。但防衛行為過當者，得減輕或免除其刑。可推知刑法第23條正當防衛要件為客觀上須有現在不法侵害，主觀上須有防衛意思，行為不過當。本件中，如題所示，甲僅是要救護乙，故無現在不法侵害存在，而主觀上丙以為甲要虐殺乙，有防衛意思，學說此種情況稱為「容許構成要件錯誤」、「誤想防衛」，對此情況處理，學說上有消極構成要件理論、故意理論、嚴格責任論、限制最則理論、限縮法律效果之罪責理論，管件採嚴格罪責論，即丙僅能判斷該種錯誤係屬可避免或不可避免，阻卻罪責之不法意識，本案中，丙應有更多時間判斷甲所為係屬不法與否，故屬可避免之情況，僅能減輕其刑。

(二)丙重擊甲造成甲向乙傾倒，造成壓在乙胸上的刀把切斷乙動脈，乙因而當場死亡之行為成立刑法第276條第1項過失致死罪，理由分析如下:

丙重擊甲造成甲壓到插在胸上刀把，丙對於該結果應具有客觀預見可能性與客觀注意義務之違反，又因果關係部分，按最高法院76年台上字第192號判例以為所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形下，有此環境、有此行為之同一條件，均可發生同一之結果者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當之因果關係。反之，若在一般情形下，有此同一條件存在，而依客觀之審查，認為不必皆發生此結果者，則該條件與結果不相當，不過為偶然之事實而已，其行為與結果間即無相當因果關係。本件中，該行為與結果應具有相當性，應具有因果關係，故丙重擊甲造成乙死亡該當刑法第276條第1項過失致死之構成要件。又丙無阻卻違法事由，罪責部分，丙僅能依期待可能性欠缺與否阻卻罪責，而管見以為丙應有其他注意之可能，故頂多僅能減輕罪責。

四、幫派分子丙預謀殺意，攜制式手槍闖入甲的藏身住處，以槍制住甲及其意外到訪的女友乙，令二人不敢妄動。丙以非預期在場的乙之生命為威脅，喝令甲將黑吃黑的黃金繳還幫派。乙害怕而哀求。甲心繫乙的安危，遂允諾帶領丙至鄉間田埂旁無主的土地公小祠藏匿處取回黃金作為交換乙平安自由的條件，否則玉石俱焚、一拍兩散。丙為求慎重，遂電請完全知其計畫的同幫派分子丁協助看管乙。丁允諾到場協助，二人共同將乙手腳捆綁後，甲、丙二人則離去，前往藏匿處所取回黃金。為求儘速取回黃金，兼為不屑，丙逕自破壞土地公神龕。丙取回黃金後，通知丁釋放乙，丁鬆綁乙一手後，任令其自行解綁，丁自行離去，丙則於藏匿黃金處所，依計畫將甲擊斃，進而在甲手腳綁上石頭，丟棄於蓮花潭內後離去。試問丙、丁的罪責。（25分）

【擬答】

本題在測驗考生對於強盜結合犯之成立相關問題、相續共同正犯之適用問題以及相關強盜殺人罪結合犯之相關競合問題。

(一)丙以乙生命作為要脅，喝令甲將黑吃黑黃金繳交回幫派，而後取得黃金之行為成立刑法第330條第一項加重強盜既遂罪，理由分析如下:

1.依刑法第328條第1項規定，意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處五年以上有期徒刑。又依刑法第330條規定，犯強盜罪而有第三百二十一條第一項各款情形之一者，處七年以上有期徒刑。本件中，丙侵入甲住居持槍以乙生命作為要脅，係屬強制手段至甲不能抗拒，進而取得黃金，惟破壞神龕之行為係屬取財之一部，不另論刑法第354條毀損罪，主觀上，丙對於客觀事實有認識且決意為之，然丙要求甲將黑吃黑之黃金繳回，具有不法所有意圖，又丙侵入住居、攜帶制式手槍符合刑法第321條第1款、第3款之事由，依最高法院見解，僅成一個加重強盜罪即可。此外，丙剝奪乙人身自由且脅迫甲，取得財物，由於強盜罪係保護個人財產法益為主，故雖侵害兩人自由法益，但僅侵害一財產法益，論以一個加重強盜罪即可，而剝奪行動自由罪部分是強盜罪之一部行為，不另論私行拘禁罪。

2.違法性部分，由於甲黑吃黑幫派黃金已屬過去侵害，不得主張刑法第23條正當防衛，故丙阻卻違法事由，且具罪責，故丙以乙生命作為要脅，喝令甲將黑吃黑黃金繳交回幫派，而後取得黃金之行為成立刑法第330條第一項加重強盜既遂罪。

(二)丙取得黃金後，立即殺害甲之行為成立刑法第332條第一項強盜殺人結合犯，理由分析如下:

1.依刑法第332條第一項規定，犯強盜罪而故意殺人者，處死刑或無期徒刑。關於結合犯之成立，依實務見解最高法院 85 年度第 2 次刑事庭會議以為強盜殺人罪，並不以出於預定之計畫為必要，祇須行為人以殺人為實施強盜之方法，或在行劫之際故意殺人，亦即凡係利用實施強盜之時機，而故意殺人，兩者有所關聯者，即應依本罪處罰。至於兩者之間是否有犯意聯絡關係，並非所問。而學說見解以為兩罪須有犯意聯絡，本案中，丙一開始即有殺甲之意思，故不論依實務見解或是學說見解，丙應成立刑法第332條第1項強盜殺人罪之結合犯。

2.又實務見解最高法院 101 年台上字第 6566 號判決認為結合犯係立法者將兩個獨立之故意犯罪，合成一罪，加重其處罰之犯罪類型。乃以其間出現機率頗大，危害至鉅、惡性更深，依國民法感，特予結合。而刑法第三百三十二條第一項所定之強盜而故意殺人罪，自屬強盜罪與殺人罪之結合犯，係將強盜及殺人之獨立犯罪行為，依法律規定結合成一罪，其強盜行為為基本犯罪，只須行為人利用強盜之犯罪時機，而故意殺害被害人，其強盜與故意殺人間互有關聯，即得成立。至殺人之意思，不論為預定之計畫或具有概括之犯意，抑或於實行基本行為之際新生之犯意，亦不問其動機如何，祇須二者在時間上有銜接性，地點上有關聯性，均可成立結合犯。初不論其數行為間實質上為數罪併罰或想像競合。故實務見解以為結合犯所犯之兩罪應有時空密接性，但本題時間空間雖相隔一段，但學者以為「只要被害人還是在行為人所實行前一行為掌控中而續行所結合之另一個，仍可成立結合犯。」丙仍可成立強盜殺人罪之結合犯，而刑法第332條第1項係屬刑法第330條之特別規定，依法條競合關係，僅論刑法第332條第一項即可。此外，丙殺害甲後，將甲手腳綁石頭，棄置河內之行為，依實務見解吸收犯之立場，不成立刑法第247條第一項毀壞屍體罪。

(三)丁允諾到場，協助丙綑綁乙之行為成立刑法第330條第一項與刑法第28條加重強盜罪之相續共同正犯，理由分析如下:

綜上所上，丙以乙生命作為要脅，喝令甲將黑吃黑黃金繳交回幫派，而後取得黃金之行為成立刑法第330條第一項加重強盜既遂罪，而丁係在於丙著手強制手段後，始加入參與和丙之強盜行為，學說稱此種情況為「相續共同正犯」，然丁是否須對加入前之行為負責，依我國最高法院 102 年度第 14 次刑事庭會議(一)決議以為事中共同正犯是否亦須對於參與前之他共同正犯之行為負擔責任，學理上固有犯罪共同說（肯定）、行為共同說（否定）之爭議，但共同正犯之所以適用「一部行為全部責任」，即在於共同正犯間之「相互利用、補充關係」，若他共同正犯之前行為，對加入之事中共同正犯於構成要件之實現上，具有重要影響力，即他共同正犯與事中共同正犯對於前行為與後行為皆存在相互利用、補充關係，自應對他共同正犯之前行為負責；否則，事中共同正犯對他共同正犯之前行為，既未參與，亦無形成共同行為之決意，即難謂有行為共同之存在，自無須對其參與前之犯罪行為負責。換言之，該決議認為要看後行為對於整個犯罪是否存在相互利用、補充之關係。換言之，本案中丁有利用丙原先之強制情況，故丁亦應成立刑法第330條第一項與刑法第28條加重強盜既遂罪之相續共同正犯。

(四)丁對於丙殺甲部分，成立刑法第332條第1項與刑法第28條強盜殺人結合犯之共同正犯，理由分析如下:

綜上所述，丙取得黃金後，立即殺害甲之行為成立刑法第332條第一項強盜殺人結合犯，而依刑法第28條規定，二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。由此規定，可窺知共同正犯之要件為客觀上有共同行為分擔，主觀上要有共同行為決議，如題所示，丁知情丙之犯罪計畫，係對於丙殺甲之部分有認識，故依一部行為，全部責任，共同正犯相互歸責之原理，丁對於丙殺甲部分，成立刑法第332條第1項與刑法第28條強盜殺人結合犯之共同正犯。又如上所述，刑法第332條第1項係屬刑法第330條之特別規定，依法條競合關係，丁僅論刑法第332條第一項與刑法第28條即可。