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考試別：司法人員

等　別：三等考試

類科組：檢察事務官偵查實務組

科　目：智慧財產權法

【破題解析】

本題首應分析乙使用甲商標部分文字於其公司名稱之行為是否侵害甲之商標權，其次再敘述乙在其網頁上之行為是否構成新興交易型態中之商標使用，始能判斷乙之行為是否構成以近似商標使用於同一服務之商標權侵害態樣。答題時應分段敘述乙之二個行為，並分別舉商標法相關規定以對。

【命中特區】

裴騰，1GB41，智慧財產權法新論，三版，第參部分，頁217~218、234~235、274~275，【命中率】100％。

【擬答】：

（一）商標權侵害之擬制—表彰營業主體名稱：

1.相關法規：

商標法第70條第2款規定：「未得商標權人同意，有下列情形之一，視為侵害商標權：二、明知為他人著名之註冊商標，而以該著名商標中之文字作為自己公司、商號、團體、網域或其他表彰營業主體之名稱，有致相關消費者混淆誤認之虞或減損該商標之識別性或信譽之虞者。」

2.文字：

係指與著名商標中足於引起消費者注意並藉以與他人商品或服務相區別之文字「相同」者而言。

3.公司或商號名稱：

係指公司法與商業登記法中之公司名稱及商號名稱而言。

4.乙之公司名稱未侵害甲之商標權：

乙將其公司名稱登記為「快樂不動產仲介經紀有限公司」，營業項目包括不動產買賣業等，本題僅稱甲之商標於民國94年間完成註冊，固為註冊商標，惟未稱甲之商標為著名商標，甲之商標既非屬｢著名之註冊商標」，縱乙將其「快樂不動產」部分作為自己公司名稱，亦無上開商標法第70條第2款規定之適用，並未侵害甲之商標權。

（二）商標的使用：

1.相關法規：

商標法第5條規定：「Ⅰ商標之使用，指為行銷之目的，而有下列情形之一，並足以使相關消費者認識其為商標：一、將商標用於商品或其包裝容器。二、持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品。三、將商標用於與提供服務有關之物品。四、將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告。Ⅱ前項各款情形，以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式為之者，亦同。」

2.將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告：

將商標用於訂購單、產品型錄、價目表、發票、產品說明書等商業文書，或報紙、雜誌、宣傳單、海報等廣告行為，為業者在交易過程常有促銷商品之商業行為，應為商標使用之具體態樣之一。

3.新興交易型態：

依商標本法第5條第2項規定，透過數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式提供商品或服務以吸引消費者，已逐漸成為新興之交易型態，為因應此等交易型態，爰明定前項各款情形，若性質上得以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式為之者，亦屬商標使用之行為。

4.乙之行為構成商標之使用：

乙在其網頁左下角以較小字體標示「快樂不動產仲介經紀有限公司版權所有，翻印必究」，雖該「不動產」不在專用之列，但乙仍係將甲商標圖樣中之「快樂」文字，以網路方式用於與商品或服務有關之商業文書或廣告，依上開商標法第5條第1項第4款及第2項規定，構成商標之使用。

（三）商標權之效力：

1.相關法規：

商標法第35條第2項第3款規定：「除本法第三十六條另有規定外，下列情形，應經商標權人之同意：……三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。」

2.註冊商標之排他權：

商標法第35條第2項明定商標權人可以排除他人使用之範圍，即所謂排他權範圍，其擴及了近似範圍。商標排他範圍主要在確保相關消費者不致發生混淆誤認之虞，保護商標權不致受侵害[1]。

3.乙在其網頁之標示構成侵害甲之商標權：

乙將甲商標圖樣中之「快樂」文字，以網路方式用於與商品或服務有關之商業文書或廣告，構成商標之使用已如前述。乙使用之「快樂不動產仲介經紀有限公司版權所有，翻印必究」，與甲之「happy house及快樂不動產」商標相較，有相同之「快樂」文字，應屬近似之商標，復均指定使用於相同之不動產租售等服務，有致相關消費者混淆誤認之虞，乙之行為違反商標法第35條第2項第3款規定，構成侵害甲之商標權。

【破題解析】

本題甲之行為所侵害之著作財產權態樣單純，因此除應詳細敘明該著作財產權之相關規定外，答題時應就有關題目所問之民事、刑事責任詳加分析，並舉法條規定說明。至不相干之著作財產權則無須提及，以免答題內容反而失焦。

【命中特區】

裴騰，1GB41，智慧財產權法新論，三版，第肆部分，頁406~407、478~479、481~482、499~500，【命中率】100％。

【擬答】：

（一）公開播送權：

1.相關法規：

公開播送，即指基於公眾直接收聽或收視為目的，以有線電、無線電或其他器材之廣播系統傳送訊息之方法，藉聲音或影像，向公眾傳達著作內容（即第一次公開播送）。由原播送人以外之人，以有線電、無線電或其他器材之廣播系統傳送訊息之方法，將原播送之聲音或影像向公眾傳達者，亦屬之（即再播送）（著作權§3Ⅰ⑦）[1]。例如：百貨公司於接收第四台節目後，再利用纜線等器材將原接收的聲音或影像，傳送到各樓層之行為[2]。

2.基於公眾接受訊息為目的：

係指以公眾接受著作內容為目的，例如：甲將某視聽著作由衛星播送至乙處，乙以第四台播送至客戶丙處，則甲為著作權法第3條第1項第7款前段之公開播送，乙為同款後段之「由原播送人以外之人，以有線電或無線電將原播送之聲音或影像，向公眾傳達」[3]者。

3.著作人專有：

本法第24條第1項規定：「著作人除本法另有規定外，專有公開播送其著作之權利。」

4.甲之行為侵害公開播送權：

本題甲將其飯店所接收到之有線、無線電視台節目，透過中控室之小型分配器及纜線系統，將單一訊號轉換為多條訊號後，再分送到飯店内各房間之電視、健身房及餐廳。其係基於飯店客人之不特定公眾直接收聽或收視為目的，以小型分配器及纜線系統等有線電、無線電或其他器材之廣播系統傳送訊息之方法，藉聲音或影像，向飯店客人傳達節目之視聽著作或其所播送歌曲之音樂著作等著作內容，又甲為節目原播送人以外之人，其行為係屬公開播送中之再播送，其行為侵害節目或音樂等著作人專有之公開播送權。

（二）著作權侵害之民事救濟：

1.侵害禁止請求權：

(1)相關法規：

著作權法第84條規定：「著作權人或製版權人對於侵害其權利者，得請求排除之．有侵害之虞者，得請求防止之。」

(2)要件及舉證責任：

侵害禁止請求權，以現行發生侵害行為或將來有發生侵害之虞為要件。

2.著作財產權之侵害—一般侵害之損害賠償（著作權§88Ⅰ）：

(1)要件：

（A）須有侵害行為。

（B）須侵害有違法性。

（C）侵害人須有故意或過失[4]。

（D）須因侵害人之行為而發生損害。

（E）須有責任能力人之侵害[5]。

(2)損害賠償之方法：

侵害著作財產權，多為不能回復原狀或回復原狀顯有重大困難之情形，例如：甲違法公開播送乙有著作權之歌曲，甲顯然難以回復未公開播送之原狀，自應金錢賠償[6]。

3.甲之民事責任：

(1)侵害禁止請求權：

甲之行為侵害節目或音樂等著作人之公開播送權已如前述，該節目或音樂等著作人對於甲得行使著作權法第84條之侵害禁止請求權。

(2)損害賠償請求權：

甲係因故意不法侵害他人著作財產權中之公開播送權，應依著作權法第88條第1項規定負損害賠償責任。

（三）著作權侵害之刑事救濟—侵害其他著作財產權罪：

1.相關法規：

著作權法第92條規定：「擅自以公開口述、公開播送、公開上映、公開演出、公開傳輸、公開展示、改作、編輯、出租之方法侵害他人之著作財產權者，處三年以下有期徒刑、拘役、或科或併科新臺幣七十五萬元以下罰金。」

2.甲之刑事責任：

甲係擅自以公開播送之方法侵害節目或音樂等著作人著作財產權中之公開播送權，應成立著作權法第92條第1項規定之侵害其他著作財產權罪。

【破題解析】

本題B公司之新產品顯非營業秘密，因此答題時應鎖定此重點詳加發揮，按爭議標的如非營業秘密，則後續自無須再行討論侵害營業秘密之民事及刑事責任。答題時應確實審題，把握｢簡題繁答」原則，分析營業秘密之意義及保護要件，至傳統重點之營業秘密民、刑事責任反而非本題重點。

【命中特區】

裴騰，1GB41，智慧財產權法新論，三版，第壹部分，頁11~14【命中率】90％。

【擬答】：

（一）營業秘密：

1.相關法規：
營業秘密法第2條規定：「本法所稱營業秘密，係指方法、技術、製程、配方、程式、設計或其他可用於生產、銷售或經營之資訊，而符合左列要件者：一、非一般涉及該類資訊之人所知者。二、因其秘密性而具有實際或潛在之經濟價值者。三、所有人已採取合理之保密措施者。」

2.意義：
「營業秘密」即指與商業行為有關的機密，其意義在於營業秘密所有人以獨特的、不為他人所知的方法，使其產品或服務在市場上具有一定的特色或優勢，而換取相當的經濟上之利益[1]。

3.保護要件：

(1)必須是可用於生產、銷售或經營上之資訊：
營業秘密法之立法目的在於維護產業倫理與競爭秩序，因此生產、銷售或經營之資訊都是指與產業有密切關係者，營業秘密法第2條所稱之方法、技術、製程、配方等，均只是例示之規定而已。因此例如開發之新技術、行銷、策略、投資計畫、市場調查資訊、價目表、成本估算資料、客戶分析資訊、公司會計紀錄、員工薪資及廣告理念等等，都可以成為營業秘密[2]。

(2)必須具有秘密性：
此為營業秘密本來就應具有之特徵，知悉該秘密之人僅能限於特定而封閉之範圍內，但並不以只有特定一兩人知悉為限，將營業秘密授權給數人使用，同時約定被授權人負有保密之義務，且為各被授權人所遵守，仍然具有秘密性。然而如果一秘密已經成為公開之事實，則不再具有秘密性，自然不能再受到營業秘密法之保護，例如已經在期刊上發表過之技術或其他資訊[3]。

(3)非一般涉及該類資訊之人所知者：
如為一般涉及該類資訊之人所知悉，原則上知悉該資訊之人皆可自由使用，並無以營業秘密法特別加以保護之必要[4]。

(4)因其秘密性而具有實際或潛在之經濟價值：
所謂實際或潛在之經濟價值，係指保守該秘密，對於事業之競爭能力具有重要之意義，一旦該秘密被公開將會對相關事業之競爭能力造成影響，例如縱使是事業研發失敗之經驗，仍然可以構成營業秘密，因為其一旦公開將會縮短其競爭對手之研發時程，而使事業之競爭能力受到影響[5]。

(5)所有人已採取合理之保密措施：
係指營業秘密之所有人，在客觀上已經為一定之行為，使人瞭解其有將該資訊當成秘密加以保守之意思，例如將公司機密文件設定等級、妥為存放（如上鎖、設定密碼），並對於接觸者分級管理、與員工簽訂保密合約、告知公司營業秘密之範圍等[6]。

（二）甲及A公司不負營業秘密法上之民事及刑事責任：

1.B公司所銷售之最新型X-59產品非屬營業秘密：
本題甲於網路上購得B公司所銷售之最新型X-59產品，投入大量時間與精力，逆向還原分析該產品之成分、設計及結構比例，並以此研究所得之數據為基礎，另行開發出更進階之產品，交由A公司於國内生產銷售。按B公司所銷售之最新型X-59產品，雖係可用於生產、銷售或經營上之資訊，其成分、設計及結構比例等或具有秘密性，且非一般涉及該類資訊之人所知，並因其秘密性而具有實際或潛在之經濟價值，但B公司既在網路上銷售，在客觀上未為一定之行為，使人瞭解其有將該資訊當成秘密加以保守之意思，即B公司並未對X-59產品之成分、設計及結構比例等採取合理之保密措施，故該X-59產品非屬營業秘密法第2條規定之營業秘密。

2.甲及A公司並無不法侵害B公司之營業秘密：
該X-59產品既非屬營業秘密，則甲就該產品之還原分析、開發等行為及A公司之生產銷售行為，自無不法侵害B公司營業秘密可言，甲及A公司不負營業秘密法上之民事及刑事責任。

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