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考試別：司法人員

等　　別：三等考試

類科組：行政執行官

科　　目：訴願法與行政訴訟法

【擬答】：

(一)A市針對國產署之通知，得依訴願法之規定提起撤銷訴願

1.國產署命限期改建公園之決定，應屬行政處分

(1)所謂行政處分，依行政程序法第92條第1項之規定，係指行政機關基於公法上事件所為之決定或公權力措施，而直接對外發生法律效果之單方行政決定。行政處分之核心要素，乃在於行政處分將發生規制力(Regelung)，即發生權利義務之變動。惟國家對於其他公法人所為之決定，對於其他公法人產生強制力，此決定可否被定性為行政處分，學理上尚有爭議。

(2)地方自治團體受憲法之保障，擁有不被侵害之自治權核心。若國家透過意思表示限制地方自治之開展，即對地方自治團體產生強大的影響，甚至違反憲法對地方自治制度性保障(institutionelle Garantie)之本旨。因此，釋憲實務與學理普遍認為，若國家之決定影響地方自治權限，則該決定並非不能被認定為行政處分，據以開展行政救濟途徑(釋字第553號參照)。

(3)據此，國產署命A市將該地整建為公園，即使地方自治團體之計劃高權受到侵害，應屬行政處分。A市得對該決定提起救濟。

2.A市得依據訴願法第1條第2項提起撤銷訴願
依訴願法第1條第2項規定，各級地方自治團體與公法人對上級監督機關之行政處分，認為違法或不當，致損害其權利或利益者，得依訴願法提起訴願。A市對於國產署之命令，若認為侵害其自治核心，自能依該條規定提起訴願救濟。

(二)訴願參加制度得作為救濟之簡便途徑

1.「訴願參加」，係第三人為保護自己之權益，加入進行中之訴願程序，並為訴願行為者，此等第三人稱為「訴願參加人」。訴願法第28條第1項規定：「與訴願人利害關係相同之人，經受理訴願機關允許，得為訴願人之利益參加訴願。受理訴願機關認有必要時，亦得通知其參加訴願。」第2項規定：「訴願決定因撤銷或變更原處分，足以影響第三人權益者，受理訴願機關應於作成訴願決定之前，通知其參加訴願程序，表示意見。」

2.其中，與訴願人利害關係相反之參加，乃為第2項之「獨立參加」。其係指訴願之結果對於第三人將產生影響，則訴願管轄機關得依職權命第三人參加訴願。文義上雖規定以職權為之，但學理上認為並不排斥依參加人之申請而為之。故利害相反之第三人，自得透過獨立參加之方式於訴願中陳述意見。

3.職此之故，C等百餘人得透過訴願法第28條第2項之規定，以獨立參加之制度確保其能於訴願程序中表達意見。

【擬答】：

(一)重新審查程序之性質

1.原處分機關得重新審查處分之合法性
依訴願法第58條第1項、第2項規定，訴願人應繕具訴願書經由原行政處分機關向訴願管轄機關提起訴願，原行政處分機關收受訴願書後，對於訴願應先行重新審查原處分是否合法妥當，其認訴願為有理由者，得自行撤銷或變更原行政處分。上述之程序，學理上稱為「重新審查」。

2.重新審查制度之性質
對於原處分重新審查所作成之決定性質，學理上有爭議：

(1)重新審查決定等同處分之廢棄
本說認為，重新審查與處分撤銷幾乎完全相同，故適用上應與行程法第117條之規定相類。原處分機關若廢棄處分，訴願人應自行撤回訴願，否則即依訴願法第77條，以行政處分已不存在為由為不受理之決定。

(2)重新審查決定等同訴願決定
其他學說則認為，重新審查近似訴願決定，重行審查決定既然是救濟決定，理論上在其效力範圍內應生終結訴願程序之效果，不待訴願人之撤回。

管見以為，上述應以後說可採。蓋訴願程序中之撤廢，與單純處分之廢棄不同，乃立足於訴願人之利益為出發點。故若處分違法侵害訴願人權益，即應撤銷該處分，並生終結程序之效力。B無須撤回訴願，亦生訴願終結之效果。

(二)重新審查需告知訴願管轄機關
依訴願法第4條規定，不服縣 (市) 政府所屬各級機關之行政處分者，向縣 (市) 政府提起訴願。A市環保局之決定，其訴願管轄機關為A市政府。另依照訴願法第58條第2項，重新審查程序之結果，若原處分機關自行撤銷該行政處分，應通知訴願管轄機關。惟依題意，A市環保局並未通知A市政府，其程序即生瑕疵。

(三)A市政府應依訴願法第77條為不受理決定
依訴願法第77條之規定，對已決定或已撤回之訴願事件重行提起訴願者，應為不受理決定。若B已收到環保局之專函，還另向A市政府提起訴願，則即屬針對已決定之案件提起訴願，A市政府應依訴願法第77條為不受理決定。

【擬答】：

(一)管轄恆定原則之概念與規定
訴訟上之「管轄恆定原則」，又稱「權限不可變更原則」，係指行政訴訟一旦合法繫屬於某法院，則無論發生何種權利義務之變動，都不會影響該法院合法審判之權限。行政訴訟法第17條規定：「定行政法院之管轄以起訴時為準。」即為此意。

(二)管轄恆定之例外
有關管轄權變動之情況，我國行政訴訟法並無規範，僅於第18條準用民事訴訟法之規定。民事訴訟法第28條第1項規定：「訴訟之全部或一部，法院認為無管轄權者，依原告聲請或依職權以裁定移送於其管轄法院。」第30條規定，移送訴訟之裁定確定時，受移送之法院受其羈束。受移送之法院不得以該訴訟更移送於他法院。但專屬於他法院管轄者，不在此限。

【擬答】：

(一)行政訴訟之撤回規定

1.行政訴訟法第113條第1項規定，原告於判決確定前得撤回訴之全部或一部。但於公益之維護有礙者，不在此限。其即規定，撤回必須無礙公益。蓋行政訴訟採取職權主義，原因在於行政訴訟具有公益性，並非所有訴訟上要件均任憑當事人處分。故同法第114條規定，行政法院就前條訴之撤回認有礙公益之維護者，應以裁定不予准許。

2.此外，依同條第2項規定，被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。則訴訟上之撤回，可能使被告所為之防禦落空，若被告有意透過訴訟定紛止爭，則撤回訴訟亦應得到被告之同意。

(二)擬制撤回之規定

1.被告對撤回未置可否
行政訴訟法第113條第3項規定，訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起；其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，十日內未提出異議者，視為同意撤回。則被告若對於原告提出之撤回未置可否，符合上開要件時，即擬制撤回。

2.合意停止訴訟未續行訴訟
此外，擬制撤回亦出現於合意停止訴訟之情形。依行政訴訟法第184條第1項規定，合意停止訴訟程序之當事人，自陳明合意停止時起，如於四個月內不續行訴訟者，視為撤回其訴；續行訴訟而再以合意停止訴訟程序者，以一次為限。如再次陳明合意停止訴訟程序，視為撤回其訴。第185條第1項規定，當事人兩造無正當理由遲誤言詞辯論期日，除有礙公益之維護者外，視為合意停止訴訟程序。如於四個月內不續行訴訟者，視為撤回其訴。

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