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考試別：司法人員

等    別：三等考試

類科組：檢察事務官偵查實務組

科    目：民法總則與債權、物權編

【擬答】:

(一)乙不得請求非財產上損害賠償，除非乙能舉證甲之行為侵害乙本人之名譽

1.按人格權
受侵害時，得請求法院除去其侵害；有受侵害之虞時，得請求防止之。前項情形，以法律有特別規定者為限，得請求損害賠償或慰撫金，民法第18條定有明文。次按不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分。前項請求權，不得讓與或繼承。但以金額賠償之請求權已依契約承諾，或已起訴者，不在此限。前二項規定，於不法侵害他人基於父、母、子、女或配偶關係之身分法益而情節重大者，準用之，民法第195條定有明文。揆諸前揭規定，因非財產上損害賠償請求權為一身專屬權，必須「被害人本人」之人格權受到侵害，始有適用。

2.查新聞記者甲由與鄰人乙相處不睦，於今年元月間在其所發表的社論中誣指乙之先父丙生前曾犯有貪污舞弊之罪行，詆毀其先父丙之名譽，惟實際上並無其事；雖甲可能因刑法第312條負刑事責任，然於民法上甲之行為乃損害丙之名譽，並非損害乙本人之名譽，除非乙能舉證證明因該社論誣指丙生前曾犯有貪污舞弊之罪行，亦造成乙名譽之損害（例如乙為某市長候選人，該社論發表時正值乙競選時間，致其社會上評價受貶損），然此仍應由法院自客觀上判斷，以該人之評價在社會上是否貶損作為判斷之依據，苟行為人之行為足使個人在社會上之評價受到貶損，則構成侵權行為。

3.綜上所述，乙無法向甲請求非財產上損害賠償，又甲之行為亦非侵害乙丙間之身分法益，亦無民法第195條第3項之適用；除非乙確實能舉證甲系爭行為已侵害至乙之名譽，而致其在社會上之評價受到貶損，始得依民法第195條第1項之規定向甲請求慰撫金，併此敘

(二)不因甲明知丙生前並未犯有貪污舞弊之罪行或因過失而誤以為其生前確犯有貪污舞弊之罪行而有異

1.按個人名譽有無受損害，應以該人之評價在社會上是否貶損作為判斷之依據，苟行為人之行為足使個人在社會上之評價受到貶損，不論行為人係故意或過失，均可構成侵權行為（最高法院103年台上字第231號民事判決意旨參照）。換言之，此與刑法第312條僅限於故意者不同。

2.據上論述，甲之行為乃損害丙之名譽，並非損害乙本人之名譽，並無民法第195條第1項及第3項之適用；除非乙確實能舉證甲系爭行為已侵害至乙之名譽，而致其在社會上之評價受到貶損，始得依民法第195條第1項之規定向甲請求慰撫金，惟不因甲明知丙生前並未犯有貪污舞弊之罪行或因過失而誤以為其生前確犯有貪污舞弊之罪行而有異。

【擬答】:

(一)若甲至地震發生時迄未交付該A屋予乙，甲乙間之法律關係：

1.債務人甲免給付義務
按因不可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債務人免給付義務，民法第225條第1項定有明文。本件A屋因於甲乙簽約後、所有權移轉登記前地震全毀，為嗣後給付不能，惟地震乃不可抗力之天災，故不可歸責於債務人甲，從而甲依前揭規定免給付義務。

2.債權人乙免對待給付義務
按因不可歸責於雙方當事人之事由，致一方之給付全部不能者，他方免為對待給付之義務，民法第266條第1項前段定有明文。本件A屋係因地震全毀，亦不可歸責於債權人乙，職是，乙因前揭規定免對待給付義務。

3.債權人乙得依關於不當得利之規定，請求返還
按民法第266條第2項規定，前項情形，已為全部或一部之對待給付者，得依關於不當得利之規定，請求返還。本件乙簽約時已支付一部之對待給付100萬元，故乙得依關於不當得利之規定，請求返還。

4.甲不得請求乙給付未付之價金
綜上，乙除免對待給付外，尚得請求返還已支付之一部對待給付，從而甲不得請求乙給付未付之價金。

(二)若甲於地震前已將A屋交付乙占有使用，甲乙間之法律關係：

1.債務人甲免給付義務
按民法第225條第1項規定，因不可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債務人免給付義務。本件A屋係因地震導致滅失而給付不能，並非由債務人甲所造成，係不可歸責於債務人之事由，致給付不能，因此債務人甲免給付義務。

2.債權人乙因負擔價金風險而仍須為對待給付
按民法第373條規定，買賣標的物之利益及危險，自交付時起，均由買受人承受負擔，但契約另有訂定者，不在此限。本件甲將A屋出賣予乙，並先行將房屋交付予乙使用，此時價金風險由買受人乙承擔，縱使嗣後發生給付不能之情事，亦不能免其支付價金之對待給付義務。

3.債權人乙得行使代償請求權
按民法第225條第2項規定，債務人因前項給付不能之事由，對第三人有損害賠償請求權者，債權人得向債務人請求讓與其損害賠償請求權，或交付其所受領之賠償物。本件因地震使A屋滅失，因A屋尚未移轉，所有權人仍為甲，依題所示，此時甲可得領取之保險理賠金為400萬元，準此，債權人乙得向債務人甲請求讓與其對丙之保險金請求權，此即「代償請求權」。

4.債務人甲得向乙請求未付之價金400萬元
綜上，甲雖應將其對丙之侵權行為損害賠償請求權讓與乙，惟乙因負擔價金風險，故仍不免其對待給付義務，故債務人甲得向乙請求未付之價金400萬元。

【擬答】:

(一)丙、己得對甲、乙、丁之權利：

1.丙、己得向乙丁請求連帶損害賠償
按汽車、機車或其他非依軌道行駛之動力車輛，在使用中加損害於他人者，駕駛人應賠償因此所生之損害；數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任，民法第191條之2前段、第185條前段定有明文。本件乙丁因過失不法侵害丙之身體、健康權，又依現行實務(司法院66年例變字第1號)及學界通說採客觀共同關聯說，認為刑事責任重在處罰惡性，故共犯之成立，以有意思聯絡為必要。不過民事責任重在填補被害人損害，故以損害發生為數行為人之行為所致即可，不須行為人間有意思聯絡，職是，乙丁雖無意思聯絡，然客觀上丁因載送丙而與乙相撞，致丙、己受傷，乙丁雙方經鑑定均有過失，故乙丁應依民法第191-2及185條負連帶損害賠償責任。

2.丙、己不得向甲請求國家賠償

(1)按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任，國家賠償法第2條第2項定有明文。而國家應負損害賠償責任者，應具備：①行為人須為公務員、②須為執行職務行使公權力之行為、③須係不法之行為、④須行為人有故意或過失、⑤須侵害人民之自由或權利、⑥須不法行為與損害之發生有相當因果關係之要件，始足相當。

(2)本件乙為甲市警察局之總務科長，為依法令從事於公務之人員公務員，其親自駕駛公務時前往辦理採購辦公用品，是否為行使公權力？所謂行使公權力係指公務員居於國家機關之地位，行使統治權作用之行為而言，並包括運用命令及強制等手段干預人民自由及權利之行為，以及提供給付、服務、救濟、照顧等方法，增進公共及社會成員之利益，以達成國家任務之行為。查採買文具僅係國家以司法方式獲致日常行政活動所需的物資，為國庫行政，而為私法範疇，並非行使公權力之行為，故無國家賠償法第2條第2項之適用。

(3)末按公務員因故意違背對於第三人應執行之職務，致第三人受損害者，負賠償責任。其因過失者，以被害人不能依他項方法受賠償時為限，負其責任，民法第186條定有明文。惟本件並不符合本條規定，故亦無適用，併此敘明。

(二)丙如對乙訴求損害賠償，乙得主張過失相抵：

按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之，民法第217條第1項定有明文。次按駕駛機車有過失致坐於後座之人被他人駕駛之車撞死者，後座之人係因藉駕駛人載送而擴大其活動範圍，駕駛人為之駕駛機車，應認係後座之人之使用人，原審類推適用民法第224條之規定而適用過失相抵之法則，依民法第217條第1項規定減輕被上訴人之賠償金額，並無不合（最高法院74年台上字1170號判例意旨參照）。本件因丙係乘坐於丁之機車而擴大其活動範圍，揆諸上開實務見解，丁為丙之使用人，應依第217條第3項於被害人之代理人或使用人與有過失者，準用同條第1項，職是，丙如對乙訴求損害賠償，乙得主張過失相抵。

(三)己得向戊請求職災補償

按勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時，雇主應予以補償，勞動基準法第59條第1項定有明文。職是，雖己為戊之約僱職員，然僅須受雇主僱用從事工作獲致工資者，即為勞基法之勞工（勞基法第2條第1款），從而己因為戊服勞務而於洽公途中遭遇系爭事故，因此得向前揭規定戊請求職災補償。

【擬答】:

(一)抵押權人乙，於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅

按以抵押權、質權或留置權擔保之請求權，雖經時效消滅，債權人仍得就其抵押物、質物或留置物取償，民法第145條定有明文。惟以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第880條亦有明文。從而，抵押權人乙雖得就抵押物取償，惟於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。

(二)除甲對於乙丁立成免責之債務承擔契約已為承認外，因債務之承擔而消滅

按從屬於債權之權利，不因債務之承擔而妨礙其存在。但與債務人有不可分離之關係者，不在此限。由第三人就債權所為之擔保，除該第三人對於債務之承擔已為承認外，因債務之承擔而消滅，民法第304條定有明文。從而本件由第三人甲就系爭債權所為之擔保，除甲對於承擔人丁與債權人乙立成免責之債務承擔契約已為承認外，因債務之承擔而消滅。

(三)物上保證人甲向債權人乙清償債務人丙所負借款本息債務後，系爭抵押權消滅，惟甲依民法第312條承受債權人乙之權利

按債之清償，得由第三人為之。但當事人另有訂定或依債之性質不得由第三人清償者，不在此限。第三人之清償，債務人有異議時，債權人得拒絕其清償。但第三人就債之履行有利害關係者，債權人不得拒絕，民法第311條定有明文。次按債務本旨，向債權人或其他有受領權人為清償，經其受領者，債之關係消滅；債之關係消滅者，其債權之擔保及其他從屬之權利亦同時消滅，民法第309、307條定有明文；末按就債之履行有利害關係之第三人為清償者，於其清償之限度內承受債權人之權利，但不得有害於債權人之利益，民法第312條參照。本件甲為物上保證人，故為利害關係人，債權人乙不得拒絕其清償，而物上保證人甲向債權人乙清償債務人丙所負借款本息債務後，系爭抵押權消滅，惟甲依民法第312條承受債權人乙之權利，併此敘明。

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