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考試別：司法人員
等 別：四等考試
類科組：法警
科 目：刑事訴訟法概要
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一、甲因現行犯而遭到逮捕,當司法警察對其詢問時,甲所委任之辯護人律師乙抵達警局,表示欲接見甲,對此,司法警察則表示「因偵訊正在進行中,不宜中斷,故暫緩接見」。試問：司法警察所為之暫緩接見是否合法？又如係由檢察官進行訊問時,得否以前述相同之理由為暫緩接見？(25分) |
【擬答】
(一)司法警察所為之行為不合法：
1.依刑事訴訟法（下稱本法）第34條乃辯護人自由溝通權之規定，依釋字第654號解釋涉及被告行使防禦權之重要內涵，應受憲法之保障，故原則上不得限制之，本法第34條第2項本文定有明文，故甲之辯護人自得請求接見受逮捕之甲。
2.然在特別情形下對於辯護人之接見權得暫緩之，因而本法第34條第3項前段規定「前項接見，檢察官遇有急迫情形且具正當理由時，得暫緩之」，惟依該條之規定可知，其主體為檢察官之限制權，司法警察並無該項權利，僅得報請檢察官為之，本題司法警察自為暫緩接見之限制，並不合法。
(二)檢察官得以該理由為暫緩接見：
1.依前揭說明，本件甲為受逮捕之被告，本法第34條第2項規定辯護人之接見原則上不得限制，然若遇有急迫情況且具正當理由時，得例外為暫緩接見，並指定即時得為接見之時間及場所。
2.該條文之立法理由認為「辯護人之接見將導致偵查行為中斷，顯然妨害偵查進行時，宜例外允許檢察官為必要之處置」，故檢察官進行訊問時，因偵訊正再進行時，因甲辯護人之接見將導致檢察官之訊問中斷而妨害偵查之進行，自得以該理由為暫緩接見。
3.故檢察官以前揭相同理由為暫緩接見之處分，其處分合法。
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二、十八歲的甲在學校遭到同學A、B二人共同毆打,甲於返家後,其母乙發現甲身上有多處傷痕,遂追問緣故,始知悉甲遭到毆打之情事。甲表示不願對A、B所為的傷害行為追究,但乙反對息事寧人,遂對A、B提出傷害罪之告訴。試問： (一)乙之告訴是否合法？(10分) (二)若乙提出告訴,經檢察官偵查後,以涉犯共同傷害罪對A、B二人提起公訴,但由於A已對傷害一事予以道歉,乙遂於審判期日時撤回對A之告訴。對於A、B二人之傷害罪案件,法院應如何處理,始為適法？(15分) |
【擬答】
(一)乙提出告訴合法：
1.A、B對甲所犯普通傷害罪，為告訴乃論之罪，合先敘明。
2.依刑事訴訟法（下稱本法）第233條第1項規定，被害人之法定代理人得獨立告訴，所謂獨立告訴係指告訴與否，不受被害人意思之拘束，縱違反被害人本人之意思亦無不可。而該條屬犯罪告訴權人，以告訴時身分為準。
3.本題甲為18歲，屬未成年人，而父母為未成年子女之法定代理人，乙為甲之母親，為合法之法定代理人，自得獨立提出告訴。
4.甲雖表示不願對A、B提出告訴，然乙本於法定代理人之地位獨立提出告訴，並不受甲之拘束，故乙提出告訴合法。
(二)法院應對A、B二人為不受理之判決：
1.依本法第238條第1項之規定，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回告訴。告訴之撤回，係針對告訴乃論之罪且以有告訴權人而已實行告訴權者而言，本題A、B所犯為告訴乃論之罪，乙為合法告訴權人且提出告訴已說明如前，故乙具有得合法撤回告訴之權。
2.乙僅對於A撤回告訴，對於未撤回之B部分，涉及告訴主觀不可分效力，一本法第239條本文之規定，對於共犯告訴論罪之共犯一人撤回告訴，效力及於吉他共犯，故乙雖僅對A撤回，但其效力仍及於B。
3.乙對於A撤回依主觀不可分之效力及於B，故法院應依本法第303條第3款對AB為不受理之判決。
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三、甲因涉嫌竊取某銀樓之金飾,經檢察官合法傳喚無正當理由不到場,檢察官遂簽發拘票,命司法警察乙執行拘提。當甲由工作場所走出,準備駕車離去時,乙即上前出示拘票並表明來意。當乙將甲解送至地檢署後,又返回甲停放車輛之地點,對車輛予以搜索,並在後行李箱中發現銀樓所失竊之金飾,乙遂將金飾予以扣押,試問：乙之搜索及扣押行為是否合法？(25分) |
【擬答】
乙所為之搜索及扣押行為不合法：
(一)本題司法警察乙持檢察官所發拘束，於甲離開工作場所後拘提甲並解送之地點之地檢署，為合法之拘提，合先敘明。
(二)然乙於解送後又返回甲停放車輛地點進行搜索並進行扣押，並無搜索票，為無票搜索，必須視是否符合無令狀搜索之要件，而本題依題意顯然非搜索住宅或其他處所，且非檢察官所為搜索，故僅須討論是否符合刑事訴訟法（下稱本法）第130條之附帶搜索及本法第131條之1之同意搜索：
1.附帶搜索立法之目的在於保障司法人員及防犯犯罪嫌怡人湮滅隨身攜代之證據，故本法第130條規定為逮捕、執行拘提或羈押得為搜索所使用之交通工具及立即可觸及之處所，均係以當時立即可控制之範圍為限，故本題乙於拘提解送後始返回搜索甲之車輛，並不符合附帶搜索之要件。
2.本法第131條之1同意搜索之自願性同意基準在於須綜合一切客觀情況而為綜合判斷，本題依題意並無任何同意之情事，亦不符合同亦搜索之要件。
(三)本題乙所為搜索甲車輛之行為並符合無票搜索之情事，因搜索而於後行李箱發現金飾，所為之扣押，因係附隨搜索而來，其扣押當亦不合法。
(四)故本題乙所為之搜索扣押均不合法，至於其證據能力之有無，則必須透過權衡加以決定，併予敘明。
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四、何謂「不利益變更禁止原則」？若被告於裁判前犯數罪,第一審法院皆為有罪判決,並依數罪併罰合併定應執行刑八月,被告不服提起上訴,第二審法院仍維持原審之罪名及宣告刑,惟將應執行刑之部分改定為一年,對此,第二審之判決是否合法？(25分) |
【擬答】
(一)不利益變更禁止原則意義：
1.所謂不利益變更禁止乃係為鼓立被告上訴，保障其救濟權使被告畏懼上訴或維護法的安定性需求及維護被害既得利益的不喪失之原則，刑事訴訟法（下稱本法）第370條第1項本文規定，由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑，即為此之例適。
2.除本法第370條第1項外，本法於第439條再審及第447條第2項但書非常上訴部分亦有類似之規定。
(二)第二審之判決並不合法：
1.本法第370條第2項規定，前項所稱之刑，指宣告刑及數罪併罰所定應執行之刑，此為本法對於不利益變更禁止原則有關於「刑」之部份於103年6月4日所明確增訂，依立法理由所示「宣告刑及數罪併罰所定應執行之刑均係於法院作成有罪判決時需依刑事訴訟法第309條所諭知之刑，就文義解釋，本應將原條文規定之「刑」明定為宣告刑及數罪併罰所定應執行之刑。為貫徹刑事訴訟法第370條所揭櫫之不利益變更禁止原則其規範目的，保護被告之上訴權，宣告刑之加重固然對於被告造成不利益之結果，數罪併罰所定應執行之刑之加重對於被告之不利益之結果更是直接而明顯，爰增訂第二項」，即說明不利益變更禁止原則有關刑之適用部分。
2.第二審判決雖維持原審之罪名及宣告刑，然將應執行刑改定為一年，顯然不利益於被告，故其判決並不合法。
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