台北保成 法政權威 公職巨擘

=======================================================

= 解答內容僅供參考，正確解答以考選部公告為準，台北保成祝您金榜題名 =

=======================================================

類科：商業行政
科目：公司法

一、金獅電子股份公司（以下簡稱金獅公司）之董事長李強，因朋友孔吉需要資金週轉，擬向銀行貸款新臺幣3千萬元，雖然金獅公司章程並未規定得為保證，董事長李強基於好朋友情誼，仍提供金獅公司所有之土地及廠房各一筆為孔吉向銀行之貸款設定抵押。問:

(一)金獅公司或董事長李強，何人應對孔吉向銀行貸款所設定的抵押負責？(12分）

(二)金獅公司可否以股東會決議，同意提供上述之土地及廠房為孔吉的貸款設定抵押?

【擬答】:

(一)董事長李強，單獨對於孔吉向銀行貸款所設定的抵押負責

1.公司法第16條：公司若無章程規定，不得為保證，違反者由公司負責人自行負擔該保證責任。

2.74年台上字第703號判例要旨：

「公司法第16條第1項規定公司除依其他法律或公司章程規定以保證為業務者外，不得為任何保證人，旨在穩定公司財務，用杜公司負責人以公司名義為他人作保而生流弊，倘公司提供財產為他人設定擔保物權，就公司財務之影響而言，與為他人保證人之情形無殊，仍應在上開規定禁止之列。」

3.結論：

本題中金獅公司章程並未規定得為保證，董事長李強基於好朋友情誼，仍提供金獅公司所有之土地及廠房各一筆為孔吉向銀行之貸款設定抵押，依前述最高法院院見解，可知設定抵押權亦為公司法第16條之範疇。

故而本題中李強董事長之行為，係屬違反公司法第16條之規定，依照同條第2項之規定，由董事長李強，單獨對於孔吉向銀行貸款所設定的抵押負責。

(二)金獅公司不得以股東會決議，同意提供上述之土地及廠房為孔吉的貸款設定抵押

1.公司法第16條：

公司若無章程規定，不得為保證，違反者由公司負責人自行負擔該保證責任。

2.結論：

本題中金獅公司章程並未規定得為保證，故而依照公司法第16條規定，金獅公司即不得為保證行為，若為保證行為，僅由為該行為之公司負責人自負其責，對公司不生效力，此一結論不因金獅公司以股東會決議，同意提供上述之土地及廠房為孔吉的貸款設定抵押而有所變更。

二、A電子股份有限公司（以下簡稱A公司）董事長甲，與B電機股份有限公司(以下簡稱B公司）董事長乙，分別以公司名義簽訂合併契約。隨後A公司與B公司分別召開股東會，A公司之股東丙於股東會中以書面表示反對合併，且未參加合併案之表決，但最後A公司及B公司皆經股東會決議通過合併。於是A公司及B公司分別通知及公告債權人，B公司之債權人丁對合併有異議。問:

(一)債權人丁對合併之異議是否會影響B公司股東會決議之效力?(8分)

(二)A公司對丙股東之反對，應如何解決?(8分)

(三)B公司對債權人丁之異議，應如何解決？(9分)

(一)債權人之異議，不影響B公司股東會決議之效力，依照公司法第319條準用第73條、第74條規定，僅是於不對債權人清償或提供擔保時，不得以其合併對抗債權人

1.公司法第319條準用第73條規定：

公司決議合併時，應即編造資產負債表及財產目錄。且公司為合併之決議後，應即向各債權人分別通知及公告，並指定三十日以上期限，聲明債權人得於期限內提出異議。

2.公司法第319條準用第74條規定：

公司不為對債權人之通知及公告，或對於在指定期限內提出異議之債權人不為清償，或不提供相當擔保者，不得以其合併對抗債權人。

3.結論：

本題中A、B公司合併，依公司法第319條準用第73條規定，B公司應通知債權人，B公司之債權人丁對合併有異議，依照公司法第319條準用第74條，並不會影響合併之有效性，僅係不得以其合併對抗B公司之債權人丁。

(二)A公司對丙股東之反對，應依照公司法第317條規定，以及第317條準用第187條及第188條之技術性規範處理

1.公司法第317條第1項：

公司分割或與他公司合併時，董事會應就分割、合併有關事項，作成分割計畫、合併契約，提出於股東會；股東在集會前或集會中，以書面表示異議，或以口頭表示異議經紀錄者，得放棄表決權，而請求公司按當時公平價格，收買其持有之股份。

2.公司法第317條第3項準用第187條及第188條：

有關合併之股東股份收買請求權之相關技術性規範，準用公司重大行為時之股份收買請求權的相關規定。

3.結論：

A、B公司合併，A公司之股東丙於股東會中以書面表示反對合併，且未參加合併案之表決，最後A公司及B公司皆經股東會決議通過合併，此時股東丙之行為即符合公司法第317條之規定，故而得依照同條向A公司主張股份收買請求權，請求A公司依照公平價格收買自己之股份，相關技術性規範則依照公司法第317條第3項準用第187條及第188條行之。

(三)B公司對債權人之異議，應依照公司法第319條準用公司法第74條規定，清償該債務或提供債權人擔保

1.公司法第319條準用第74條規定：

公司不為對債權人之通知及公告，或對於在指定期限內提出異議之債權人不為清償，或不提供相當擔保者，不得以其合併對抗債權人。

2.結論：

本題中，B公司對債權人之異議，應依照公司法第319條準用公司法第74條規定，清償該債務或提供債權人擔保，方得以合併對抗A、B公司之合併。

三、甲為非公開發行股份有限公司（以下簡稱甲公司），計畫於103年9月26日召集股東臨時會，問：

(一)停止股票過戶期間為何？(8分）

(二)如由董事A逕自召集股東臨時會，法律效力為何？(8分)

(三)如甲公司依正確記載之股東名簿發出召集通知，但股東B未收到通知，召集程序有無瑕疵？(9分）

(一)依照公司法第165條規定，非公開發行公司之停止股票過戶期間，係15日，且依照同法第165條第4項規定，自開會日起算。

1.公司法第165條第2項：

非公開發行公司股東名簿記載之變更，於股東常會開會前三十日內，股東臨時會開會前十五日內，或公司決定分派股息及紅利或其他利益之基準日前五日內，不得為之。

2.公司法第165條第4項：

股東名簿閉鎖期間，自開會日或基準日起算。

3.結論：

甲公司係非公開發行公司，計畫於103年9月26日召集股東臨時會，依照公司法第165條第2項規定，股東常會之停止股票過戶期間，係15日，且依照同條第4項規定，由開會日起算。

故而甲公司之股東名簿閉鎖期間，係自103年9月26日起算，逆算至103年9月12日，此段期間均不得變更股東名簿，最後變更股東名簿日為103年9月11日。

(二)董事A逕自召集股東臨時會，係屬無召集權人召集之股東會，依照實務見解係屬無效，依照學者通說見解係屬股東會不成立。

1.股東會召集權人：按股東會之召集權人，主要有下述三種：

(1)董事會：依公司法第171條有股東會召集權

(2)監察人：依公司法第220條、第245條規定，有股東會召集權

(3)少數股東：依照公司法第173條規定，有股東會召集權。

2.公司法並未規範董事有召集股東會之權限，故而可知若董事自行召集股東會，係屬無召集權人召集股東會。

3.無召集權人召集股東會之效力：

(1)學者通說：股東會不成立

依照學者通說認為，無召集權人召集之股東會，欠缺股東會之成立要件，具有重大瑕疵，故而係屬股東會不成立。

(2)最高法院見解：股東會無效

按最高法院70台上字第2235號判決表示：查無召集權人召集之股東會所為之決議所以為當然無效，係因股東會應由有召集權人召集，其由無召集權人召集之股東會，既非合法成立之股份有限公司之意思機關，自不能為有效之決議，此與公司法第191條規定股東會決議內容違反法令或章程者無效，炯然有異。

4.結論：

本題中如由董事A逕自召集股東臨時會，如前述自屬無召集權人召開股東會，則此股東會之效力，若採學者通說，則認為係屬股東會不成立，若採最高法院見解，則係屬股東會不成立。

(三)如甲公司依正確記載之股東名簿發出召集通知，但股東B未收到通知，召集程序並無瑕疵，蓋股東會之召集通知係採發信主義。

1.股東會之召集通知，依照公司法第172條應載明事由通知股東，此股東會之召集採發信主義，亦即將召集通知，送交郵局寄出之日為準，受通知人何時收到，並不影響股東會召集之效力。

2.結論：

本題中甲公司依正確記載之股東名簿發出召集通知，但股東B未收到通知，依前述股東會之召集通知，係採取發信主義，故而甲公司既已依照正確記載之股東名簿發出召集通知，則B股東並未收到，不影響股東會召集之效力。

四、A為甲股份有限公司（以下簡稱甲公司）之董事，持有甲公司2％之股份，甲公司董事長B於102年7月15日召集董事會，但卻漏未通知董事A開會，會中出席之董事以全體無異議通過決議，將於同年9月5日召集臨時股東會，該次股東會並將決議辦理修正章程等案，嗣後甲公司亦未通知A出席該臨時股東會。問A可否訴請撤銷甲公司臨時股東會之決議？法院應為如何之處理？(25分）

A應可訴請撤銷甲公司股東臨時會之決議，法院應依照公司法第189條之1規定，考量該違反事實是否重大，對決議有無影響而決定是否撤銷該召集程序違法之股東會。

(一)A應可訴請撤銷甲公司臨時股東會之決議

1.公司法第204條

2.董事會召集通知漏未通知董事，係屬董事會召集違法，依照最高法院97台上925號判決，則該董事會無效。

3.公司法第189條

4.無效董事會召集之股東會效力，學者通說認為該股東會效力係屬得撤銷

無效董事會召集之股東會效力，學說上有以下三說：

(1)有效說：蓋董事會有瑕疵係屬公司內部事項，與股東會召集並無關連，僅需係經董事會決議召集即可。

(2)不成立說：依照公司法第171條規定，董事會召集應係股東會之成立要件，董事會無效即係欠缺此成立要件，該股東會係屬無效。

(3)得撤銷說：董事會無效固然係屬股東會之成立要件，然此欠缺此要件，仍應依合法股東會之召集及決議而治癒，從而僅需認定其召集程序有所瑕疵即可。

(4)小結：應採得撤銷說，蓋董事會係屬成立要件，不得僅認係屬公司內部行為從而認定股東會合法。又立法者並未寓意使召集相對簡單之董事會無效連動召集相對況困難之股東會無效之寓意，故而應採得撤銷說。

5.公司法第172條

6.股東會漏未通知股東出席之效力，應係屬股東會召集程序違法，故而依照公司法第189條之規定，該股東會效力係屬得撤銷。

7.結論：A應可訴請撤銷甲公司股東臨時會之決議

(1)甲公司7月15日之董事會效力係屬無效：

甲公司董事長B於102年7月15日召集董事會，但卻漏未通知董事A開會，依照前述最高法院97台上925號判決，該董事會係屬無效，此一無效並不因所有在場董事無異議表決通過召開股東會而治癒其瑕疵。

(2)甲公司9月5日召集臨時股東會，該股東會具有召集程序瑕疵，依公司法第189條，效力係屬得撤銷。

甲公司於102年9月5日召集臨時股東會，該次股東會係由無效之董事會召集，故如前述，依照學者通說，此即構成股東會召集程序瑕疵。

甲公司亦未通知A出席該臨時股東會，此亦構成公司法第172條之違反，構成股東會召集程序瑕疵

(3)綜上所述，基於甲公司於102年9月5日召集之臨時股東會具有召集程序瑕疵，故而A自得依照公司法第189條訴請撤銷該股東會決議。

(二)法院應依照公司法第189條之1規定，考量該違反事實是否重大，對決議有無影響而決定是否撤銷該召集程序違法之股東會

1.公司法第189條之1

2.結論：本題中甲公司之股東會具有召集程序瑕疵之原因有二，其一為係經由無效之董事會召開，其二係漏未通知持股2％之A股東出席，以下分別論述法院對此應為之處理：

(1)由無效之董事會召開部分：

我國法院實務見解曾認定由無效董事會召開之股東會即屬召集程序違法，必然得撤銷，然學者對此批判，認為法院應考量實際無效董事會之違反事實是否重大，從而適用公司法第189條之1決定是否撤銷該股東會決議，方屬正確

(2)漏未通知持股2％之A股東出席部分：

關此法院應考量公司法第189條之1，判斷該持股2％之A股東並未出席，對該股東會決議有無影響，從而決定是否撤銷該股東會決議或駁回撤銷股東會決議之訴訟。