台北保成 法政權威 公職巨擘

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類科：一般行政、一般民政、宗教行政、客家事務行政、社會行政、人事行政、戶政、公職社會工作師、勞工行政、教育行政、體育行政、法律廉政、財經廉政、公平交易管理、商業行政、農業行政、漁業行政、消費者保護、僑務行政(選試英文)、僑務行政(選試西班牙文)、僑務行政(選試德文)、僑務行政(選試法文)
科目：行政法

甲、申論題部分(50分)

一、甲公司擬在A市開設大賣場，因此向A市政府經發局申請發給營業執照，A市政府經發局向甲要求其應依建築法之規定，於賣場內建置五百個車位之停車場後始得發給營業執照，但甲認為其賣場附近之停車設施已相當充分，且為增加賣場攤位之面積，因此和A市政府經發局達成書面協議，雙方協議內容為A市政府經發局同意甲於繳納免建停車場之代金一億元後，發給甲營業執照。問：若A市政府經發局先發給甲營業執照後，甲竟拒絕繳納約定之代金，A市政府經發局得如何處理？假設甲繳納代金後，A市政府經發局卻遲未發給甲營業執照，問：甲得如何進行救濟？(25分)

【擬答】:

(一)本題中甲公司與A市政府經發局所達成之書面協議應為行政契約，而若A市政府經發局發給甲營業執照後，甲拒絕繳納約定之代金，則視其是否約定有自願接受執行之約款而有不同之處理，茲分述理由如下：

1.行政機關若本應作成行政處分，惟基於行政目的之考量，亦得與原處分之相對人以締結行政契約之方式代替原處分，而若係作成原處分有裁量權之情形時，行政機關除法律有特別禁止之外，得自由與人民約定以行政契約代替該處分；而若係作成處分無裁量權時，代替該處分之行政契約，則需受同法第93條第1項規定得為附款之情形為限之限制。因此若行政機關作成該處分無裁量權時，則必須法律有明文規定亦或是為確保行政處分法定要件之履行，而以該要件為契約之內容者。(行程法第135條及第137條第2項參照)

2.本題中A市政府經發局原向甲要求應依建築法之規定，於賣場內建置五百個車位之停車場後始得發給營業執照，該營業執照之發給核屬行政程序法(下稱行程法)第92條第1項之行政處分無疑，而要求建置停車場之行為，則為命相對人為作為義務之附款，核屬行程法第93條第2項第3款之附負擔之行為，本質上亦為獨立於主處分外之另一行政處分。

3.惟A市政府經發局後另與甲達成書面協議，以繳納免建停車場之代金一億元後，A市政府經發局再發給甲營業執照之方式，以代替上述2.本應作成之處分及附款，核為前述代替行政處分之行政契約無疑。且該事項之目的亦是為了確保都市內足夠之停車設施，又原係依建築法此項公法為之，再加上締約主體之一造為行政機關，依契約目的、標的及契約主體說，亦為行政契約無疑。(釋字533號解釋吳庚大法官協同意見書參照)

4.而若人民與行政機關締結行政契約後，故不履約，若契約中訂有不履約時，得以該契約作為執行名義之約款，則行政機關得以之為執行名義，逕行移送行政執行。(行程法第148第1項參照)

5.惟若並未約定自願接受執行約款，則應如何命甲履行，實務上有認為行政機關應得依反面理論，自行作成處分命相對人履行；惟學說與實務上亦有反對見解認為，為避免違反兩行為倂用禁止原則，以及對人民造成突襲，則應向行政法院提起行政訴訟法第8條第1項之一般給付訴訟，請求人民給付。而管見以為，為保障人民之信賴，避免行政契約此制度被架空，則應以反對見解為當，故本題中A市政府經發局應向行政法院提起一般給付訴訟請求甲給付1億元之代金。

(二)而若甲繳納代金後，A市政府經發局未發給甲營業執照，則甲應得向行政法院提起行政訴訟法第8條第1項之一般給付訴訟，請求履行該契約後，作成發給該營業執照之行政處分，理由分述如下：

1.本題中A市政府經發局與甲已達成書面協議，且該協議之內容為行政契約已如前述，惟此際都發局未履行契約之內容因涉及者為發給營業執照之處分行為，則甲應如何救濟，或有爭議。

2.早期實務見解有認為因此時涉及者為發給營業執照之行為，而營業執照之發給為行政處分，因此應依訴願法第2條第1項及行政訴訟法第5條第1項提起課予義務訴願及訴訟以資救濟。

3.惟晚近見解則認為，此際應屬行政契約之不履約行為，故應依行政訴訟法第8條第1項之規定，請求行政機關履行契約之內容。

4.而管見認為，應以晚近見解為當，蓋此時人民所請求者實為履行該行政契約，而僅是契約之內容所約定者，剛好作成行政處分此一行為而已，故在法理上，仍係請求履行行政契約之給付，故本題中甲應依行政訴訟法第8條第1項之規定，提起給付之訴以為救濟。

二、行政機關於何種要件下得委託私人、團體行使公權力？義勇消防隊員在協助消防局消防隊員救災時處於何種地位？A監理機關委請B民營汽車修護廠代辦小客車檢驗，B於驗車時作出合格或不合格之認定，該認定之性質為何？(25分)

【擬答】:

本題涉及行政委託之要件、效果及其與行政助手之區辨，茲分述個子題之理由及結論如下：

(一)行政機關委託私人、團體行使公權力(行政委託，或稱委託行使公權力)之要件如下：

1.所謂行政委託係指私人受行政機關依法規委託處理特定公共事務，而行政機關於委託事物範圍內將部分公權力授予私人，並且該私人得以自己名義於特定事務範圍內行使公權力。(行政程序法第16條及第2條參照)

2.行政機關若欲委託私人行使公權力，則必須符合下述要件：(行政程序法第16條第1、2項參照)

(1)法律保留或法律授權
委託行使公權力涉及管轄權移轉，屬重大事項，需法律保留或法律授權。故須有法規之依據方得為之。

(2)須遵守管轄移轉範圍之界限，即①不得全部移轉②不得移轉核心功能③不得移轉強制力。

(3)行政機關應將委託事項及法規依據做下列方式處理：①公告②刊登公報及新聞紙

(二)協助救災時之義勇消防隊員係居於行政助手之地位，理由如下：

1.所謂行政助手係指私人於受行政機關之指揮監督之下，以該機關之名義處理相關之行政業務，而不具任何獨立性而言。其與前述行政委託之最主要區別在於，行政委託通常有正式之委任行為，而行政助手則無；且行政委託於授權範圍內，得已自己名義獨立行使公權力，視為行政機關(行政程序法第2條第3項參照)，而行政助手則非。

2.本題中義勇消防隊員於救災時，係受到行政機關之指揮監督下而為之襄助行為，其並無法獨立作成任何之決定，因此並無任何之獨立性存在，且通常義勇消防隊員之救災，並無任何正式之委任行為存在，故其於行政法上之地位，應為行政助手無疑。

(三)B民營汽車修護廠代辦小客車檢驗，其於驗車時所作出之合格或不合格之認定，應為行政處分之性質，理由分述如下：

1.按行政程序法第92條第1項之規定：「本法所稱行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。」因此一行為若為行政處分，則須具備(1)公權力之行為(2)行政機關所為(3)法效性(4)外部性(5)個別性(6)單方性。

2.而本題中，監理站依行政程序法第16條之規定，將其辦理汽車檢驗之行為，委託與B處理，則B於該受託事項之範圍內，為行政受託人，將被擬制為行政機關，而取得行政機關之地位(行政程序法第2條第3項參照)，因此其所作成之檢驗行為，為行政機關居於高權主體地位所行使之公權力行為；又對受驗人發生合格或不合格之權利規制效果，具備法效性；且該檢驗行為乃對外對特定人民所為，並且效力一次完結非反覆發生，再者其檢驗決定人民並無法置喙，而由B片面決定，而具備外部性、個別性及單方性。故該檢驗合格或不合格之決定，應為行政處分無疑。

乙、選擇題部分(50分)