台北保成 法政權威 公職巨擘

一、2007 年開始，我國法官常以顯無教化可能性來衡酌死刑與否。請問從犯罪學「未來再犯可能 性」觀點分析，「顯無教化可能性」若在起訴後審理前，由觀護人作成調查報告，其待證事實 可能有那些?(25 分)

【擬答】:

以犯罪學「未來再犯可能性」觀點分析，「顯無教化可能性」若在起訴後審理前，由觀護人 作成調查報告，其待證事實可能有那些?法院審酌是否科處死刑時，除了需詳細審酌刑法第 57 條所例示之各款事由外，尚須就犯罪行為人是否顯無「教化遷善可能」確實考量判斷。然而， 問題在於「教化可能性」究竟是一個需調查的待證事實，抑或僅是判決理由中「犯罪人形象」最 終定位的價值判斷?關於「(無)教化可能性」的定位，過去實務上多有使用顯無教化之可能作 為選擇死刑之依據，亦有使用「仍有教化可能」來迴避死刑之適用。不過，雖然實務上重視行為 人改善、矯治效果的評估，卻始終沒有認真看待如何「認定」與「評估」的問題。最高法院 102 年度台上字第 170 號判決明確將 「顯無教化矯正之合理期待可能」定位為:「以實證調查方式 (例如科刑前調查報告)等來證明之待證事項.」以下為最高法院 102 年度台上字第 5251 號判 決所建立的死刑量刑基準:

(一)先基於罪責原則，逐一檢視、審酌《刑法》第 57 條所列十款事項。

(二)接著從罪刑均衡的觀點及一般預防的觀點，判斷被告的的犯罪情節、所犯不法及責任的程度，是否已經達到不得已必須科處死刑的情形。

(三)最後，若被告有教化的可能，則可以迴避不判死刑。「教化可能性」是一個待證明的事項。最高法院在上述 102 年度台上字第 5251 號判決中，先是重視刑罰的一般預防功能，再例外地 考量行為人有無改善更生可能的特別預防功能。因而在行為人犯罪情節嚴重、罪責重大時，就 可以選擇死刑，除非證明行為人「有教化可能性」，才能夠例外地迴避掉死刑的判決。 但最高法院在稍早的 102 年度台上字 170 號判決則認為，應「在正義報應、預防犯罪與協助受 刑人復歸社會等多元刑罰目的間尋求衡平」，也就是需要同時考量一般預防功能與特別預防功 能的刑罰目的。因而除了行為人犯罪情節嚴重、罪責重大之外，還必須證明行為人「無教化可能性」，才能夠選擇死刑。兩者比較，若法官判決時選擇參考前者(102 年度台上字第 5251 號判決)的標準，判決死刑的空間比較大。

過去法院判決似乎是以心證方式來判斷「有無教化可能性」，常以自我合理化的「結語」，形 式上地寫在判決書裡就作為交代。102 年度台上字 170 號判決特別提到，有無教化可能性必須 考量犯罪行為人之人格形成及其他相關背景資訊，以實證調查方式進行評估。這是一個進步。 然而，一個人有無教化可能性，只能透過對這個行為人的過去與當下，去預測他未來的人生、 未來的可塑性。因此也有人提出質疑，法院究竟要如何藉由實證方法調查?要調查哪些項目才 能夠判斷一個人未來的改過遷善的可能性?又是否真的能夠全面否定一個人完全沒有教化可

1.謝煜偉，「永山基準」台灣版?——死刑量刑基準的具體化/最高院 102 台上 5251 判決，2014.06，台灣法學雜誌(249 期)，第 212-218 頁;劉邦繡，生死判決與教化矯正合理期待可能之糾葛——從最高法院幾則生死判決改判案例談起，2015.10，月旦裁判時報(40 期)，第 72-81 頁。

  能性?真的能夠提出證據證明一個人毫無改善可能性嗎?以目前的實證科學要來證明這個待證事項，還是有很大的疑問存在。

二、試從生命歷程與發展犯罪學觀點，論述犯罪危險因子及其與年齡的關係為何?(25 分)

【擬答】:

在進行犯罪現象與問題之研究，研究者進行了廣泛搜尋與整理，研究大致可分成兩方向:第一是以犯罪為主題，以較廣泛的環境因素作為研究變項;第二則是以探討環境中導致犯罪的犯罪 危險因子，與減低犯罪的保護因子為主題。本題依題意有 2 問，即犯罪危險因子及其與年齡的關 係，試分述如下:
(一)犯罪危險因子

探討導致犯罪的犯罪危險因子，不同的犯罪類型會有不同的參考標準與評估量表。以生命歷程 與發展犯罪學觀點，即一般及早期犯罪之危險因子，列舉如下:
1.個人方面:

早期攻擊或反社會行為或反抗行為;過動或注意力缺陷;衝動;物質濫用;對犯罪行為之偏好態度;低智商。

2.家庭方面:

貧窮-低社經地位缺少家庭管理或管教小孩方式;家庭及婚姻缺陷;家長犯罪;有利於暴力或反社會行為的管教態度;家庭破裂或親子關係疏離。

3.學校方面:

學業低成就;與學校的鏈結弱或低教育期待或學業動機低;逃學;缺乏規矩以及期待行為的定義;對於反社會行為規則的不適當增強。

4.同儕方面:

同儕排擠;涉及行為不良(反社會)之同儕;幫派成員。

5.社區方面:

鄰里不利條件;鄰里解體;適合居住的住宅流動性;有利於犯罪活動之鄰里條例和規範;媒體描繪暴力。

(二)犯罪危險因子與年齡的關係2

就像性別、社經地位、族群一樣，人之年齡與犯罪率及犯罪類型應有明顯地關聯性。因為時 間會改變一切。犯罪與偏差行為亦應會隨年齡之變化而有所變遷。事實上，在犯罪統計被制度 化與精確化後，年齡被認為是研究犯罪的一項最簡易而重要的事實。 一般犯罪統計(調查)均會顕示，犯罪(偏差)行為在少年中期達到最高峰，然後急劇下降。 無論高、低犯罪率團體均有相似的高峰年齡，但彼此之間犯罪率的差異並不因年齡而有所改 變。不僅如此，研究亦不斷發現，年齡亦與犯罪類型有關，青少年時期以暴力、街頭財產犯罪 為主，年長以無被害者或詐欺犯罪較多。年齡與犯罪的關係是這樣地強烈，不僅不會受到不同 個人特性(如:性別、族群、婚姻、職業等)的影響，亦不會受到各人所處情境(如:監獄或 軍隊等)之影響，因此，Gottfredson and Hirschi(1990:141)認為，這是無可避免的「有機體老 化」(aging of the organism)之緣故。由於生物有機體的老化，個體雖然仍有偏差行為，但許 多犯罪已轉較不可能。年齡可說是影響犯罪的一重要因數。

(三)年齡與犯罪關係的犯罪學意義3

1.Wolfgang 等人的研究發現(1972):

(1)少年犯變成成人犯的機率比正常少年高了三倍。

(2)據研究有 6% 的少年犯觸犯了 52% 的犯罪案件。

2 許春金(2013)，犯罪學，自版，修訂第七版，頁 135-136。 3 許春金(2013)，犯罪學，自版，修訂第七版，頁 136-142。

(3)多數少年犯觸犯一、兩次非行後，即會中止。

(4)少年犯的前科記錄愈多者，愈可能成為成人犯或慢性犯罪人 英國 Farrington(1977)的研究發現:

2.英國學者 David Farrington(1977)的研究，支持了 Wolfgang 等人的研究結論。David Farrington (1977)在英國倫敦對 411 名出生於 1951 到 1954 年間之少年的追蹤調查也發現，一小部份 的少年在成年會繼續其多次犯行，而且逮捕、定罪等並無法改變其犯罪的傾向。David Farrington 的研究亦發現，慢性犯罪者之智商較低、葯物濫用、常失業、學校附著低。

3.小結:

慢性犯罪者是一個跨越各時代與社會的現象。許多縱貫型研究均發現慢性犯罪者之存在証 據。慢性犯罪者以男性、年輕者居多、參與犯罪活動時期相當長久、犯罪行為多樣化、開始 犯罪時年齡較輕、有較多的偏差友伴。研究也發現:早發犯之成長環境比晚發犯為惡劣。早 期的反社會行為、偏差同儕、特殊人格、學校表現不佳、家庭功能失調等容易成為慢性犯罪 者。慢性犯罪者很難以嚴厲的刑罰達到嚇阻效應。

三、各國使用的犯罪控制方法有:犯罪化、除罪化、疾病化、福利化、修復式司法、物理與科技監 控等等，請說明這些方法可如何應用在處理少年犯罪問題?(25 分)

【擬答】:

(一)犯罪化之犯罪控制方法應用在處理少年犯罪問題:

社會對於犯行較為嚴重之人，通常便是以啟動司法制度為反應，透過建立刑法，對於特定行為 給予犯罪之定義，即是犯罪化。 犯罪化後便可對行為人施予刑罰，自由刑乃至最重的生命刑，其背後之理論乃是認為處罰之效 果大於矯正。 犯罪學上對於少部分的少年，他們卻佔相當比例的罪刑，稱之為「慢性犯罪者(chronic offender)」。慢性犯罪者較適以犯罪化之犯罪控制方法。

(二)除罪化之犯罪控制方法應用在處理少年犯罪問題: 少年某些行為在早期被視為偏差，但長期下來該行為於社會、文化中的被接受度逐漸提高，或 說行為普遍化，且未傷及個人利益或國家利益時，便可透過除罪化，使其行為免於被責罰。 合法化通常適用於行為人兩造間相互合意的偏差行為，亦即無受害者犯罪，如:性工作者，此 類無明顯侵害個人權利或國家法益之行為。

(三)疾病化之犯罪控制方法應用在處理少年犯罪問題: 即將少年原為犯罪的行為，保留其犯罪名義，但以其他非刑罰手段給予犯罪人處置時，就是疾 病化，通常是針對未成年之犯罪或毒癮者，施予心理輔導及醫療戒治，來代替刑罰。 此做法乃折衷於合法化與犯罪化，因社會無法將全部罪犯送入監牢，或者是將多數行為合法化。

(四)福利化之犯罪控制方法應用在處理少年犯罪問題: 乃是政府對於部分資源較缺乏，因而導致某種犯罪率較高之地區，給予安撫的方法，是透過諸 如:就業協助、安置、補助，等手段來進行，也算是一種政府控制社會的手法。福利化之犯罪 控制方法正式改變了過去「責備受害者」的政策。

(五)修復式司法之犯罪控制方法應用在處理少年犯罪問題:是將加害者、受害者、社區協調代表， 所進行的一場會談、悔過的過程，其主要作用在於盡力撫慰受害者之身心靈，同時也讓加害者 進入參與修復的過程，使其了解自身所犯的過錯，做出補償，並為社區所再接納。

4.教育部教育雲網頁;王振寰主編，社會學與台灣社會，巨流，頁 89~ 96;吳逸驊，圖解社會學，易博士，頁 164~ 166。

(六)物理與科技監控之犯罪控制方法應用在處理少年犯罪問題: 乃是透過日新月異的科技，諸如:防盜密碼、監視器、指紋辨識，來提高犯罪者犯罪的困難度， 以及使該犯罪承受較高的被破案率，藉此來壓低犯罪率。

另一種是透過環境的設計，來阻撓犯罪的發生，如:高窄如垛牆的銀行櫃台。

四、研究指出青少年在網路偽裝身分，可能與創造社會關係、心理需求有關，犯罪學者則認為可能為青少年某種有目的性(如:保護自己、牟利、攻擊他人等)、低成本(心理、社會、資訊成本等) 的現象。請試用美國犯罪學家 Felson 提及之人類防衛犯罪的原始本能概念，解釋青少年網路 偽裝身分現象。(25 分)

【擬答】:
(一)Felson 提及之人類防衛犯罪的原始本能概念

青少年在網路偽裝身分，學者的觀點是，使用假身分是一個類似於生態界的擬態現象 (mimicry)。如同生物在大自然裡，需要保護自己、求生存、繁衍下一代，這種競爭演化的 動力，透過「天擇」、「性擇」，發展出了擬態現象。在網路世界裡，是虛虛實實、可敵可友 的對象，網路上使用假身分可用來保護自己，是一種求生本能。假身分不但可保護自己免於被 害、被騷擾，還可以從中獲利(不管是有形或無形的)，或者發動攻擊或不當行為，這些均類 似於生物的擬態現象。另一方面，身分假裝是需要引起網友注意的，因為只有引起其他人的注 意，才能達成前述不被騷擾、獲取利益或從事攻擊、不當行為的目的。引人注意的擬態需要借 助訊號發出，能讓對方接收，才有成功達成目的之可能。再者，比起現實社會的欺騙行為，網 路上造假身分所需要成本很低，甚至為零成本。 擬態是指一種生物能夠模擬、假裝另一種生物來欺騙敵人，逃避被害。生物界最典型的三種擬 態現象分別是貝氏擬態(Batesian mimicry)、米勒擬態(Muller ,mimicry)，以及攻擊擬態 (aggressive mimicry)(Benyus, 1997 或 2003)。

1862 年，貝氏態首先發現了生物界的擬態現象，Bates 觀察到南美蝴蝶中某些具鮮豔色彩的種 類，外形上幾乎完全相同，但有些是有毒的，他推測無毒的生物偽裝成有毒的生物，其目的在 於逃避被捕食的厄運，是演化結果。到了 19 世紀，德國動物學家 Fritz Muller 以自己名字命名 了另一種擬態現象。Muller 擬態是指許多不相關的生物模擬彼此型態和行為，目的是彼此均可 從中獲益，得到好處，亦即，兩種有毒的生物彼此模仿，形成一個群聚，例如:樺斑蝶與模仿 樺斑蝶的黑脈樺斑蝶，兩者的翅膀外緣均有黑白相間的圖案，外表類似，都能發出強烈臭味， 讓靠近他們的天敵知難而退，不管天敵是接近哪一種，都會被臭味驅逐，故對兩種蝴蝶的生存 均有好處。最後一種攻擊擬態是指故意將自己明顯表現出來，誘捕對方，進行攻擊。亦即，刻 意隱藏自己之毒性，等敵人靠近時，再適時地進行攻擊。簡單地說，三種生物界的擬態其主要 的差異在於:貝氏擬態是無毒生物偽裝為有毒生物，目的是保護自己免於天敵的侵害;米勒擬 態是兩種有害或有毒生物相互模仿，目的是相互受益;至於攻擊擬態， 則是有毒生物偽裝為 無毒生物，目的是攻擊或侵略(Benyus, 1997 或 2003)。

(二)以 Felson 之「人類防衛犯罪的原始本能」，解釋青少年網路偽裝身分現象
人類真實社會中， 也有類似生物界的擬態現象。Felson(2006)在《犯罪與自然》(Crime and Nature)一書中，揭櫫了犯罪人的世界中有許多與自然界相同之處。Felson 將擬態現象應用在 「人類的防衛方法」，他認為，不論是被害人、加害人、警察或旁觀者，都需要使用到防衛方 法。例如:民眾(潛在被害人)需要提防可能的加害人，而加害人則需要防衛被害人的反抗， 警察需要防衛嫌犯的攻擊反抗，旁觀者決定是否介入一樁犯罪行為時，也要評估自己是否足以

5.周愫嫻，<青少年網路虛擬身分與網路被害、不當行為>，犯罪與刑事司法研究第 22 期，國立臺北大學犯罪學研究所出版，頁 45-54。

保護自己。Felson 舉出九種人類防衛犯罪的原始本能:1.逃避;2.偽裝;3.個人意象;4.貝氏擬 態;5.米勒擬態;6.警告;7.物理設計;8.集體行動;9 借力使力。其中，偽裝、貝氏擬態、米 勒擬態與偽裝身分有關，而偽裝、個人意象、貝氏擬態、米勒擬態、警告與散發假訊號有關。 Felson 認為，第二種生物界常演化出「偽裝」法，或用來逃避天敵，或用來協助他們的天敵。 生物界的偽裝有兩種型態:一種是外表保護色，另一種是外表相似度。這也適用於犯罪分析上， 例如:穿著打扮、動作、混入人群，可以讓犯罪人進入犯罪現場、採取犯罪行動或逃離現場。 同樣的方法，也可以協助被害人不成為犯罪目標。對於警察而言，偽裝身分，混入人群或犯罪 集團也可以協助偵察犯罪、逮捕嫌犯(Felson, 2006, pp. 283-284)。第三種個人意象的塑造， 以及第六種的警告，則都是散布「不好惹」、「難纏」的風評，以幫助犯罪人恐嚇被害人、證 人，但若遇到與此人熟悉者、行家或洞悉真相者，這種假訊號就會被揭穿，也會失效。 Felson 認為，貝氏擬態及米勒擬態與犯罪之關聯性很高，例如:住在治安不好地區的青少年， 為了免於被其他幫派份子恐嚇，會故意模仿黑道幫派走路方式(貝氏擬態)，或小混混會刻意 刺上大幫派的圖騰，少年玩樂團體(或稱為「類幫派」)假裝是成人幫派的堂口，均是為了博 得「惡名」，恐嚇百姓或商家(米勒擬態)。但 Felson 認為，在這三種擬態中，攻擊擬態較 不適用在解釋防衛犯罪的本能，但卻常見於犯罪人假裝進行合法行為，事實上卻是違法活動， 例如:市場或街道上，犯罪人穿上宗教服裝，借慈善之名，騙取捐款，或假借瓦斯或第四台收 費員，進入被害人家中。另外，女竊盜犯通常會以發生關係為誘餌， 誘使被害人至巷弄中再 下手偷竊或搶奪(Felson,2006, p. 256)。這些以合法身分誘使被害人掉入陷阱的做法，都可說 是犯罪人展現攻擊擬態的例子。

Felson(2006, p. 285)進一步提出生物進行擬態時，會扮演三種角色:「本尊」(the model)、 「模仿者」(the mimic)、「被騙者」(the dupe)。擬態與偽裝的概念正好相反，偽裝需要 藉由「混入」人群或裝扮平凡的外表，達成「不被看見」的功能，換言之，愈是不起眼愈好。 但擬態則需要跳出背景，愈引人注意愈好，模仿者需要「故意」讓被騙者察覺自己模仿的「本 尊」，否則不能達成其目的。

牛津大學教授 Gambetta(2005a)認為，人類的欺騙行為其運作的原理就如同生物擬態一樣， 甚至「青出於藍」。 不論是動機或技巧，人類的行為比物競天擇的生物界擬態更有過之而無 不及。例如:青少年喜歡假裝為成年人買菸、買酒、買成人雜誌、深夜至夜店、網咖、電動玩 具店;而年紀大的人則喜歡虛報年齡，假裝學生，看看是否可以打折。在臺灣，選舉時，閩南 人假裝為客家人，客家人假裝外省人，用以獲得各種選票。人類的擬態現象，不限於犯罪人， 一般常人也是屢見不鮮。 網路擬態例子處處可見，但網路擬態與真實世界擬態還是有差異的。真實世界裡，如同 Felson (2006, p. 287)所言，擬態可能需要靠聽覺(裝成大人聲音)、嗅覺(香水味道)、視覺(展 示肌肉、玩具槍、假刺青)、行為(走路、穿著像流氓)等來達成欺騙對方的目的。但是在網 路世界裡，擬態存在的方式卻大大不同，網路擬態不能使用聽覺、嗅覺、視覺、行為等具體感 官的表現達成，因為一旦使用了這類方式，騙局就會被拆穿。例如:在網路上，若男生假裝成 女生，既不能出現照片、影像，也不能發出聲音，更不能從行為中表現出來，網路上，「他」 的假裝完全靠的是「訊號」( signal)，像是欺騙的文字、曖昧的語意、如真似假的情節等， 都是發布一種訊號給對方，引起對方注意，此時，就可能讓對方掉入圈套或陷阱中。因此，人 類網路上的擬態與現實世界的擬態雖均為人類設下的局、發動的行為、甚至有類似的動機或目 的，但樣態並不完全一樣。

保成110觀護人新班開課，歡迎免費試聽

電話：02-23317517

保成專屬Line帳號：@tcq5078y 或點此加入好友

保成補習班祝您金榜題名

＊解答內容僅供參考，正確解答以考選部公告為準＊