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考試別：司法人員

等　別：三等考試

類科組：公證人、法院書記官

科　目：民事訴訟法

一、甲男與乙女結婚，育有子丙與女丁二人。乙早歿，甲亦於日前過世，除遺有甲生前與丁共同居住之A屋，與甲生前借名登記在丙名下之B屋各一幢外，已別無其他遺產。丁於料理甲之治喪事宜後，未經丙之同意，即將A屋立約出租予戊使用，租期五年，每月租金新臺幣十萬元，由丁單獨按月收取租金入己。嗣因遺產分割協議未諧，丙乃以丁為被告，向管轄家事法院合併提起請求分割A屋部分遺產之訴及返還相當於丁所收租金半數的不當得利之訴。問：如被告丁抗辯原告丙合併提起之請求返還不當得利部分之訴，並非家事事件，不得向家事法院合併提起，其抗辯是否成立？又如丁抗辯丙所提分割遺產之訴，並未將借名登記丙名下之B屋一併列入遺產範圍，而為分割全部遺產之訴求，於法不合，爰聲明駁回丙此項請求分割一部遺產之訴，其抗辯是否有理由？試附理由解答之。(25分)

答題關鍵：
第一小題為家事事件法基本法條適用題型，直接引用條文內容作答即可。第二小題涉及實體法「一部遺產分割」之爭議，答題時應援用民法概念作答。

擬答：

(一)丁抗辯原告丙合併提起之請求返還不當得利部分之訴，並非家事事件，不得向家事法院合併提起，並不足採

1.依家事法規定，雖非家事事件，但其基礎事實與家事訴訟事件相牽連者，亦得為家事法院合併審理
按家事事件法（下稱「家事法」）第41條第1項規定：「數家事訴訟事件，或家事訴訟事件及家事非訟事件請求之基礎事實相牽連者，得向就其中一家事訴訟事件有管轄權之少年及家事法院合併請求，不受民事訴訟法第五十三條及第二百四十八條規定之限制。」可知為維持家庭之平和安寧，避免當事人間因家事紛爭迭次興訟，並符合程序經濟原則，免生裁判之牴觸，就數家事訴訟事件或請求之基礎事實相牽連之家事訴訟事件與家事非訟事件，得合併由家事法院審理。

2.本件丁抗辯丙合併提起之不當得利請求不得由家事法院審理，顯與家事法規定不符，其抗辯洵非有理
依題示丙所提分割遺產之訴訟與請求不當得利之部分不得合併，無非以前者為家事事件而後者非家事事件為由，然查，丙所主張丁不當得利之部分，其主要基礎事實必須判定A屋是否丙所繼承之遺產之一，若A屋為丙、丁共同繼承，而丁將全數租金據為己有，即生不當得利問題，而A屋是否為丙繼承之財產，復為分割遺產（A屋）之重要事實，此二訴訟基礎事實明顯牽連，故丙得依上開家事法規定向家事法院合併請求，是丁之抗辯於法不符，要難成立。

(二)丁抗辯丙所提分割遺產之訴，並未將借名登記丙名下之B屋一併列入遺產範圍為有理由，法院應曉諭丙擴張遺產分割聲明

1.遺產分割請求之標的應以全部遺產整體為之，除非得全體繼承人同意，否則不得為一部遺產分割之請求
按「繼承人得隨時請求分割遺產。但法律另有規定或契約另有訂定者，不在此限」民法第1164條定有明文。依實務向來之見解，例如最高法院97年度台上第103號、95年度台上字第1637號判決要旨：「民法第一千一百六十四條所定之遺產分割，係以整個遺產為一體為分割，並非以遺產中個別之財產分割為對象，亦即遺產分割之目的在廢止遺產全部之公同共有關係，而非旨在消滅個別財產之公同共有關係，其分割方法應對全部遺產整體為之，是以當事人對分割判決一部聲明不服，提起上訴，其上訴效力應及於訴之全部」可知繼承人訴請分割遺產時，原則應以全數遺產為標的。另依臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會研討結果，繼承人若擬僅就遺產之一部分請求分割，須得全體繼承人同意始得為之。

2.本件丙未得全體繼承人同意而訴請分割一部分遺產，其一部分請求不合法，丙請求遺產分割之效力仍及於A、B兩屋，故丁之抗辯有理由，法院應曉丙擴張分割遺產之聲明
依前述說明，合法請求一部遺產分割之前提為「全體繼承人同意」，然依題示，丁並不同意丙之一部分割，故丙訴請法院分割遺產之客觀效力範圍仍及於全數遺產即A、B兩屋，受訴法院應曉諭丙就B屋之部分擴張於分割聲明中。

二、當事人不服通常訴訟程序之第二審判決，而依法得提起上訴者，若欲提起第三審上訴，其上訴理由有何限制？除以判決當然違背法令為理由外，是否應受法院許可上訴之限制？另，設若當事人係不服簡易訴訟程序之第二審判決，而依法得提起上訴者，若欲提起第三審上訴，其上訴理由及許可上訴之限制又如何？試比較說明之。(25分)

答題關鍵：
本題為傳統法條題型，依條文內容作答即可。

擬答：

(一)於通常訴訟程序上訴第三審之理由限制
按通常訴訟程序之第三審為法律審，原則僅得就原審判決有無違背法令之處審酌，故民事訴訟法第467條乃規定：「上訴第三審法院，非以原判決違背法令為理由，不得為之。」至於何謂違背法令，依同法第469條規定：「有下列各款情形之一者，其判決當然為違背法令：判決法院之組織不合法者（第1款）。依法律或裁判應迴避之法官參與裁判者（第2款）。法院於權限之有無辨別不當或違背專屬管轄之規定者（第3款）。當事人於訴訟未經合法代理者（第4款）。違背言詞辯論公開之規定者（第5款）。判決不備理由或理由矛盾者（第6款）」可知原審判決若有上述情事存在時，即得作為上訴第三審之事由。

(二)通常訴訟程序上訴第三審採「上訴許可制」之限制
次按，除民事訴訟法第469條規定之事由外，若當事人認原審判決有其他違背法令之事由時，依同法第469-1條：「以前條所列各款外之事由提起第三審上訴者，須經第三審法院之許可（第1項）前項許可，以從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性者為限（第2項）」可知以第469條以上之事由上訴第三審時，均須得第三審法院許可。當事人縱依同法第468條規定（原判決不適用法規或適用法規不當）上訴，亦有許可上訴制之適用。此有最高法院98年台上字第662號判決要旨：「判決不適用法規或適用不當者，為違背法令。此為民事訴訟法第 468條明定，如依該條規定，以原判決有不適用法規或適用法規不當為理由時，依同法第 469　條之 1　規定，須經第三審法院之許可，而該許可，以從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性者為限，故其上訴狀或理由書應表明該判決所違背之法令條項，或有關判例、解釋字號，或成文法以外之習慣或法理等及其具體內容，暨係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實，並具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由。上訴狀或理由書如未依上述方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已合法表明上訴理由，其上訴自非合法」可稽。

(三)簡易訴訟程序上訴第三審之限制與通常訴訟程序之比較
第按，依民事訴訟法第436-2條第1項：「對於簡易訴訟程序之第二審裁判，其上訴利益逾第四百六十六條所定之額數者，當事人僅得以其適用法規顯有錯誤為理由，逕向最高法院提起上訴或抗告」及第第436-3條第1項：「對於簡易訴訟程序之第二審裁判，提起第三審上訴或抗告，須經原裁判法院之許可」可知相較於通訴訟程序而言，簡易程序上訴第三審之事由僅限於「原判決適用法規顯有錯誤」，上訴理由較少，且簡易程序上訴第三審時，一律須經「原判決法院同意」，相較於通常訴訟程序僅限「以第469條以外事由上訴」之事件，始有許可上訴制之適用，且許可之法院為第三審法院，兩者頗具差異性。

三、甲於多年前將其所有A地借名登記在乙之名下，詎日前乙卻企圖違約，否認借名登記關係之存在。甲迫不得已，除向乙聲明終止借名登記契約外，並即以乙為被告，基於借名登記物之返還請求權對之提起請求移轉A地所有權登記之訴。問：甲如欲使第三人知悉該訴訟標的A地所有權已有訴訟繫屬之事實存在，得為如何之處置俾公示週知？另設若甲於訴訟繫屬中將該借名登記物之返還請求權讓與第三人丙承受，並通知乙。乙乃據以抗辯甲對其之訴訟標的請求權已因讓與而不存在，且丙亦不願代甲承當訴訟，則甲所訴為無理由，其抗辯是否成立？又法院對甲所為確定終局判決之既判力是否及於丙？試附理由解答之。(25分)

答題關鍵：
本題為基本「當事人恆定」概念及「訴訟登記」制度題型，答題時援引民事訴訟法第254條各項規定作答即可。

擬答：

(一)甲得向法院聲請核發訴訟證明文件，再依該文件向地政機關辦理訴訟登記
查民事訴訟法第254條第5項明定：「第一項為訴訟標的之權利，其取得、設定、喪失或變更，依法應登記者，於當事人之起訴合法且非顯無理由時，受訴法院得依當事人之聲請發給已起訴之證明，由當事人持向該管登記機關請求將訴訟繫屬之事實予以登記。」本件甲請求移轉A地所有權，依民法第758條規定，非經登記不生效力，故甲得依前條項規定向受訴法院聲請核發起訴證明，待取得起訴證明後再向A地所在地之地政事務所辦理訴訟登記，即可產生公示週知之效力。

(二)乙於甲移轉A地所有權後抗辯甲之訴無理由，其抗辯要難成立
按「訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響。但第三人如經兩造同意，得聲請代當事人承當訴訟」民事訴訟法第254條第1項定有明文。經查，本件甲於起訴後將訴訟標的法律關係（甲對乙之借名登記物之返還請求權）移轉予丙，然依本項規定，甲之訴訟實施權並不受影響，丙雖不願代甲承當訴訟，甲仍為適格之原告，故乙抗辯甲之訴無理由，並無足採。

(三)法院對甲所為確定終局判決之既判力及於丙
本件甲於起訴後將訴訟標的法律關係移轉於第三人，依民事訴訟法第254條第1項規定，甲之當事人適格性雖不受影響，惟在訴訟之本質上，甲之訴訟已從「本案適格」轉為「法定訴訟擔當」，按同法第401條第2項規定：「對於為他人而為原告或被告者之確定判決，對於該他人亦有效力」可知在訴訟擔當之事件，法院確定判決效力亦及於實質當事人。依題示事實，本件丙取得甲之訴訟標的法律關係，甲依法雖得續行訴訟，然甲已構成「為丙而為原告之人」，則丙應為法院確定終局判決效力所及，自不待言。

四、甲欲出售其所有之A地一筆，乃於出國旅遊前出具委託書限定以新臺幣五百元為底價，委任其友人乙處理出賣A地事宜。未幾，適有建商丙欲出價六百萬元購買，乙乃以自己名義與丙訂立A地之買賣契約，約定一個月後由丙一手交六百萬元予乙，同時並由乙一手交過戶文件予丙申辦A地所有權移轉登記。乙於甲回國後隨即向其報告上情，詎甲欲以可賣得更高價額為由，不願辦理過戶登記。丙於依約備款向乙請求移付A地未果之餘，乃決意循訴訟途徑解決。問：丙為取得A地之所有權及占有，應列何人為被告提起訴訟及如何在起訴狀表明訴訟上請求(訴之聲明及訴訟標的)？試附理由解答之。(25分)

答題關鍵：
本題係結合民法委任概念及代位訴訟之整合題型，除訴訟法概念外，同學答題時亦應援引必要之民法條文。

擬答：

本題涉及民法委任契約及代位訴訟之爭議，兹依題示事實答題如下：

(一)本件乙受甲委任處理委任事務而負擔債務，得請求甲代為清償
按民法第546條第2項規定：「受任人因處理委任事務，負擔必要債務者，得請求委任人代其清償，未至清償期者，得請求委任人提出相當擔保。」可知本件乙受甲委任處理出售A地事而與丙訂立A地買賣契約，因此對丙負有交付並移轉A地所有權之義務，乙得依本條規定請求甲代乙履行。

(二)甲拒絕代乙清償，且乙亦不願對甲起訴時，丙得以「代位訴訟」之方式，代乙之地位對甲起訴
依題示事實，本件甲不願辦理過戶登記，顯見甲不願依上開民法第546條第2項規定代乙履行交付A地之義務，若乙怠於對甲請求，則依民法第242條規定：「債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限」、最高法院59年台上字第4045號判例：「債權人代位行使債務人對於第三人之請求權，得為代位受領，早經本院著有判例（二十一年上字第三○五號），該判例既未將交付特定不動產之清償行為除外，則本件之給付，自不能謂上訴無代位受領之權」及65年台上字第381號判例：「民法第二百四十二條前段所定債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利之先決條件，須債務人果有此權利，且在可以行使之狀態，始有債權人代位行使之可言。茲債務人對被上訴人之移轉系爭房屋所有權之請求權，尚不得行使，上訴人主張代位其行使，殊非有理。」可知丙得代乙之地位對甲起訴，並於聲明中記載：「甲應將A地所有權移轉登記予丙」，訴訟標的則為「丙對乙之買賣標的物移轉請求權」。