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考試別：司法人員

等　別：三等考試

類科組：監獄官

科　目：刑事政策與犯罪學

一、在我國刑罰學中之犯罪論，咸認為行為具有違法性係構成犯罪之基本要件，因此違法性為犯罪論之重要一環且具有獨立意義。實質違法性之內容（違法性判斷之基準）為何？試申論之。（25分）

【擬答】

(一)得被害人之承諾：

所謂被害人之同意或承諾，係指被害人放棄法益保護之意思表示。由於立法設計上對於犯罪構成要件的規範目的有所不同，因此，「同意」或「承諾」在犯罪判斷上的效果也不一樣。

(二)推測之承諾：

有稱為「推定之承諾」，係指客觀上雖欠缺被害人之承諾，但依事實狀況判斷，若被害人當時能為承諾之意思者，其將會在事前為明示之承諾。

(三)義務衝突：

所謂義務衝突，係指當有兩個以上的「行為義務」同時存在時，如果行為人履行其中一項義務，必然會違反其他義務。

(四)教師懲戒權：

教師為了維持校園或課堂秩序或達教學目標，有時會對學生使用強制力，此強制力泛稱為「管理權」。

(五)罰的違法性理論：

即犯罪之成立不只須違法，且須達足以科處刑罰程度之違法始可，即「可罰的違法性」。

二、我國學者一般將廣義之非犯罪化與廣義之非刑罰化通稱為除罪化。即將原本法律規範之犯罪行為，透過立法程序或法律解釋，將其排除在刑罰處罰之外。除罪化之類型（方式）為何？試申論之。（25分）

【擬答】（參許福生刑事政策P99）

(一)立法上既除罪又除刑之「除罪化」

乃因法律的廢止或修正，將原為犯罪的行為修正為非犯罪的行為。例如(1)發票人簽發空頭支票罪之「除罪化」（原票據法第一百四十一條）、(2)黃金條塊外幣買賣出質罪之「除罪化」（原妨害國家總動員法第八條、妨害國家總動員懲罰暫行條例第五條第三款）、(3)普通內亂罪之非出於強暴脅迫者之「除罪化」（原刑法第一百條第一項）。

(二)立法上不除罪而只除刑之「除刑化」

即將原為犯罪而科處刑罰的行為，修正為犯罪行為但不施予刑罰，而以其他非刑罰的措施替代。例如(1)少年犯罪之「除刑化」：即將凡未滿十八歲之人除犯最輕本刑為五年以上有期徒刑之罪或犯罪情節重大以受刑事處分為適當者外，不得追訴處罰，只能施以保護處分，以落實少年犯之宜教不宜罰。或如(2)施用毒品犯罪之「除刑化」：即將五年內首次施用第一級及第二級毒品者，無論少年或成年人都先送勒戒處所觀察、勒戒。經觀察、勒戒後檢察官或少年法院依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴處分或不付審理之裁定（毒品危害防制條例第二十條）。此一除刑化之指標，以施用毒品者為病人予以治療，而非以犯人為處罰，對於防制毒品之危害及維護國民身心健康，實有關鍵性之影響，將為肅清毒品之利器。

(三)司法上之除罪化

亦稱為裁判上之除罪化，乃指透過司法實務判例的變更，將其原來為刑法處罰的行為，解釋為以後不受刑法處罰的行為。例如德國於一九○○年以前，德國下級法院對於竊電的行為，均科以竊盜罪，但一再為其帝國最高法院所否定，而改判無罪。乃因帝國最高法院認為電並非竊盜條款中之物，立法者不得不一九○○年四月九日，制定專為處罰竊電行為之刑法條款。我國則如司法實務上認為「充氣娃娃」未充氣前，只是一堆塑膠布，充氣後雖具有人形，但仍難令人望之就產生興奮或性慾，不應視為猥褻物品，因而判決當事人販賣充氣娃娃無罪的案例。

(四)事實上之除罪化

亦稱取締上之除罪化，乃指刑罰法規尚屬有效而繼續處罰，只是執法機關基於某些理由，事實很少適用此法規加以處罰。例如在不符合優生保健法的墮胎行為，目前仍然是犯罪的行為，惟基於一般人認為此乃「無被害人犯罪」，實務上很少加以取締。

三、在解釋犯罪行為的理論中，有許多強調「社會控制」概念的理論，試論述以社會控制概念解釋犯罪行為的主要理論及觀點，並比較社會控制理論及自我控制理論之主要差異為何？（25分）

【擬答】

(一)社會控制理論/社會鍵理論之內涵

1.人性論：赫胥承襲霍布斯和涂爾幹之觀點，認為人性本惡。因此，每個人都是動物，傾向犯罪是我們的本性。如果，個人不受社會傳統價值（社會規範）所約束，人性將如脫韁野馬，逸出常軌。

2.犯罪是人的本性：犯罪是人的自然傾向，所以「犯罪」是不需解釋的，「人為什麼不犯罪?」才需要解釋。

3.「人為什麼不犯罪？」：赫胥認為，兒童早期經良好家庭教育和學校教育，則日後具健全的四個社會鍵（依附、奉獻、參與、信念），則不犯罪；反之，如果社會鍵微弱，則易犯罪。茲分述如下：

社會鍵之概念：

(1)依附（Attachment）：（為「感情」要素）

①意義：依附是個人與父母、兄弟姐妹、密切的個人或機構的一種「親密的連結」（Ties）。比如說，個人與父母親密嗎？重視父母意見嗎？親子關係或師生關係良好嗎？

②說明：

A.依附於父母：孩子應與父母建立強有力的感情鍵。親子關係良好，重視父母的意見，瞭解父母的苦心，常與父母談心等。

B.依附於學校：學生與師長感情良好，接受師長教導，參與學校各項活動的時間多，課業優良等。

C.依附於同儕團體：與同學朋友感情良好，沒有交友困難的情況或被人排斥的現象。

(2)奉獻（Commitment；又譯為「立志」或「抱負」）：（為「滿足」要素）

①意義：奉獻是指孩童「承諾」長大後將致力於傳統的人生目標，即對自己未來有抱負，並用心規劃，這樣的小孩不會有偏差行為。

②說明：赫胥研究發現，學生對自己的生涯規劃清楚，計劃參加職業訓練，或具體規劃參加升大學考試的學生，較不易犯罪。

(3)參與（Involvement）：（為「時間」要素）

①意義：參與是指每天參與正當休閒活動的時間有多長，有沒有興趣參加。例如參與學校活動、做功課時間、宗教服務活動、課外閱讀等。

②說明：願意花較多的時間參與傳統的正當活動的少年愈不易犯罪。反之，如果把多餘的時間花在抽菸、喝酒、飆車、遊蕩則易犯罪。

(4)信念（Belief）：（為「道德」要素）

①意義：指對傳統道德與法律的堅強信念。相信道德的崇高和法律的公正，並堅定服從。

②說明：指學生能尊重法律，不挑戰公權力，並奉行道德（誠實不欺等），則不易犯罪。

(二)社會控制理論和自我控制論之差異

1.解釋任務不同

(1)社會控制理論：在說明不同個人（團體）之間犯罪性的不同。

(2)自我控制理論：在說明犯罪者個人特性（低自我控制的程度）。

2.與年齡之關係不同

(1)社會控制理論：並未說明年齡和犯罪的關係。

(2)自我控制理論：說明年齡和犯罪的關係（為其重點）。

3.對個人之影響

(1)社會控制理論：影響少年中期以前個人的行為。

(2)自我控制理論：對個人的行為影響，年紀愈大影響愈大。

四、長久以來，「犯罪行為」持續地困擾著人類社會，經常會造成民眾實質上的損害與精神上的恐懼；試論述犯罪行為的特性及人類社會約制犯罪行為的主要體系為何？（25分）

【擬答】（參王碩元犯罪學P16-10、16）

(一)犯罪行為和偏差行為、罪惡（不道德）行為、疏忽行為（意外事故）的共通性（註：行為上的共通性。）：實證學派多年的研究，發現不同的犯行，有不同的犯因（因）；控制理論最近的研究（如蓋佛森和赫胥），發現不同的犯行，有相同的結果（果）。

那麼犯罪行為和偏差行為、罪惡（不道德）行為、疏忽行為有什麼共通性呢？答案是──「立即性」和「簡易性」。說明如下：

1.立即性：控制理論認為，犯罪行為的最重要特性是追求享樂。而犯罪人是低自我控制者，他們想尋求「立即性」享樂，而所謂立即性，就時間而言，不需要太多時間，「十年磨一劍」對他們而言，只是大道理；就空間而言，不要太長的距離，「絕大漠飲甘泉」，對他們而言，遙不可及。

2.簡易性：不需要太多智慧，技術和籌劃。犯罪人要的是「不要太困難」，因為他們缺乏毅力與堅持。至於犯罪所得或利益，是他們次要的考慮。

(二)約制體系

1.物理的約制：又稱自然的約制，是指自然控制不犯罪的約制力量。例如塞車而不能飆車、身材矮小不敢行搶、保險箱太重無力行竊、電子轉帳搶不到現金、老犯體力衰退不敢脫逃。所以，自然約制大致上可分為物理的約制與生理的約制。「它」是控制不犯罪「最大的力量」。

2.道德的約制：又稱為「社會的約制」。有言「千夫所指，不病而死」，這句話說明社會道德的制裁力量。道德的力量又稱為「社會良心」，它是控制犯罪的力量；居第二位，僅次於物理的約制。

3.法律的約制：邊沁功利主義認為，人的行為是由「快樂或痛苦」所決定。因此，法律（刑罰）的制裁對犯罪具控制力。尤其刑罰的確定性、迅速性、嚴厲性對犯罪控制效果很大。

4.宗教的約制：歐洲十八世紀，宗教的影響仍相當大，因此邊沁認為宗教對犯罪控制力有多少，需視行為人對宗教虔誠程度，所以比較不可靠，為控制犯罪最小的力量。