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考試別：司法人員、調查人員

等　別：三等考試

類科組：司法人員法院書記官、檢察事務官偵查實務組、調查人員法律實務組

科　目：刑事訴訟法

一、警方經實施合法之通訊監察得知毒販甲與乙即將進行毒品交易。為掌握毒犯甲之行蹤，警方在毒犯甲的汽車底盤裝置全球衛星定位系統(GPS)追蹤器，透過GPS追蹤器傳送的位置訊息，警方追蹤甲至乙住所車庫前之私人車道上。在甲進入乙住所不久後，警方在未聲請核發搜索票下，即進入房屋逮捕甲與扣押放置於餐桌上的毒品，問，警方裝置GPS行為是否為強制處分？逮捕甲與扣押毒品的行為是否合法？(25分)

【擬答】：

(一)警方裝置GPS的行為應非屬強制處分，茲分述如下：

1.所謂強制處分於傳統上雖有以被告不配合時是否施以物理上之強制力作為區分，然論其實質意義其是否屬強制處分應以系爭偵查行為是否具有國家性，是否涉及基本權之干預為斷，故此處警方於汽車底盤中裝置GPS是否屬於強制處分端視此裝置GPS之行為是否干預甲之基本權。

2.此處警方安裝GPS的行為雖未對於被告甲造成強制力，然參酌大法官會議解釋第689號解釋之意旨，任何人均享有日常生活型態不被監視及紀錄的之隱私自主控制權利，故並不得以其不具有強制力而謂其非強制處分，仍須進一步判定本題中於甲車上安裝之GPS是否侵害其隱私權，而此處應視甲就其不被知悉位置是否享有「隱私合理期待」而定。

3.考量與汽車上安裝GPS雖是新型態之科技追蹤辦法，然該定位裝置若未進入私人居所內，且未產生長期記錄功能時，其性質與傳統之跟追此種任意偵查並無二致，況依題述該GPS僅使警方獲悉甲至乙之住所車庫前之私人車道，難謂甲就此客觀上具有隱私合理期待，故於本案中警方之偵查行為符合警察職權行使法第11條之對其無隱私或秘密合理期待之行為或生活情形，以目視或科技工具，進行觀察及動態掌握等資料蒐集之任意偵查行為，非屬強制處分。

(二)逮捕甲與扣押毒品的行為是否合法分述如下：

1.就逮捕甲之部分應不合法

(1)今警方計入乙宅之行為屬於刑事訴訟法（下同）第122條之搜索行為，又搜索涉及對隱私權重大之侵害，故依第128條應以有令狀為原則，今警方並未有搜索票即進入乙宅之行為非屬合法之友令狀搜索。

(2)又合法之無令狀搜索以第130條於拘捕被告時為保護執法人員安全及避免證據遭湮滅之附帶搜索；符合第131條之情狀之緊急搜索及第131條之1同意搜索為限。於本題中，警方進入乙宅並非屬拘捕下之附帶搜索，亦非執行拘捕或追捕現行犯或脫逃人，其情狀也尚未達非立即入內即無法達成拘捕目的之緊急情狀，更未有場所持有人之同意，並非合法之無令狀搜索。

(3)故基於上開違法搜索所為之逮捕行為自非合法，其證據能力之有無應依第158條之4予以權衡。

2.扣押毒品之行為應不合法

(1)系爭扣押毒品之行為是否合法，端視系爭扣押行為有無「一目瞭然法則」之適用而定，又一目瞭然法則之適用須以警方合法進入該處所進行搜索或逮捕行為為前提。

(2)本題中該毒品置於餐桌之上似為警方進入該處所後可一望即知者，然今警方並非合法進入該處所，故並無此原則之適用，故其接續於違法搜索所為之扣押毒品行為亦不合法。

二、檢察官以強盜罪嫌起訴被告甲。第一審法院判決甲成立刑法第328條第1項強盜取財罪，甲不服提起上訴。被害人乙於第二審審理中因此強盜行為而死亡，檢察官認為甲之致乙死亡行為與原起訴事實具有一罪關係而函請併案處理，但第二審法院並未就此死亡結果審判，仍維持原審之罪名及宣告刑。試附理由回答下列問題：第二審法院之判決有無違法？若此第二審判決因有上訴權之當事人均未合法上訴而確定，是否有救濟途徑？又，倘判決確定後，乙之配偶丙對乙死亡結果，對甲提起告訴，檢察官偵查後起訴，法院應為如何判決？(25分)

【擬答】：

(一)第二審法院有無違法應視二審法院就本題之情形是否屬單一案件而有不同：

1.所謂函請併案是指檢察官以公函將具有單一案件關係之其他部分事實函請法院併案審理，故函請併案須以系爭案件屬單一案件為前提，若屬「數案件」則檢察官僅可於一審言詞辯論終結前為追加起訴或另行起訴。

2.今檢察官基於法律上一罪關係就他部份事實函請併案時，此項公函非屬訴訟上之請求，目旳僅在促使法院之注意，法院如果併同審判，固係審判不可分法則之適用所使然，如認不成立犯罪或無裁判上一罪關係，縱其未為任何諭知及說明，亦不能指為違法。(最高法院82年度第8次刑事庭會議)

3.故本案之合法與否，端視第二審法院認為該強盜行為與該死亡結果間屬單一案件與否，若二審法院認屬單一案件，而就死亡結果未與審判，則屬就單一案件之一部事實未予審判，屬「漏未判決」，系爭判決違法刑訴法第379條第12款當然違背法令；若法院此死亡結果與強盜行為非單一案件，則法院未就此死亡結果審判，維持原審判決並不違法。

(二)若屬單一案件漏未判決之情形，則甲得依刑訴法第379條第12款提起非常上訴：

非常上訴乃就確定判決案件有判決違背法令之情形提起之特別救濟程序，若依題示情形若有上訴權之當事人均未合法上訴而確定，且法院認定該強盜行為與死亡結果間屬加重結果犯或結合犯時，基於此法律上一罪關係，就此單一案件未與審理時，此處有第379條第12款之以受請求之事項未予判決之漏未判決之情況，則依第447條第1項第1款得提起非常上訴。

(三)法院是否為免訴判決端視就該死亡結果是否為前開確定判決之既判力所及：

1.按刑訴法第267條規定：「檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部」。又因其刑罰權單一，在審判上為一不可分割之單一訴訟客體，法院自應就全部犯罪事實予以合一審判，以一判決終結之，如法院僅就其中一部分加審認，而置其他部分於不論，即屬本法第379條第12款前段所稱「已受請求之事項未予判決」之違法；此與可分之數罪如有漏判，仍可補判之情形，迥然有別，最高法院88年台上字第4382號判例可茲參照。

2.本題中若二審法院認為該強盜行為與該死亡結果間屬單一案件，於實體法上僅可論予一罪，在法律上具有不可分性，國家應僅享有一刑罰權，依實務上之見解，單一性案件一部經有罪判決確定，本於一事不再理，則有既判力不可分之適用，法院應依刑事訴訟法第302條第1款，對於後訴諭知免訴判決。

3.惟若法院認非屬單一案件，自不生同一案件重複起訴之問題，則檢察官偵查後再行起訴，自屬合法。

三、甲涉嫌將其帳戶密碼資料交給電信詐欺集團使用，經檢察官以被告身分傳喚到庭接受訊問，甲承認提供帳戶密碼資料，但辯稱是因為應徵工作遭騙走，並不知道此帳戶密碼會被使用於犯罪。檢察官詢問甲是否願意與告訴人和解，甲以其本身亦為犯罪被害人為由而拒絕之。後檢察官在無其他證據下，僅以「被告為心智健全之成年人，亦有相當社會經驗，故意交付帳戶密碼時，當可預見將為詐騙集團使用，竟仍故意提供，顯有幫助詐欺之不確定故意」之推論與甲承認提供帳戶密碼資料之證據資料而起訴甲。甲收到簡易判決處刑聲請書後，委任律師為辯護人向法院提出開庭之聲請，並主張應適用通常程序，但法院逕以簡易判決處刑程序判處甲成立詐欺罪之幫助犯並科處三個月有期徒刑。試附理由分析本件判決是否合法。(25分)

【擬答】：

法院逕以簡易判決處刑程序判處甲有罪之判決非屬合法：

(一)甲承認提供帳戶密碼資料，但辯稱不知道此帳戶密碼會被使用於犯罪之陳述，仍屬自白：

1.按刑事訴訟法第449條1項規定，第一審法院依被告在偵查中之自白或其他現存之證據，已足認定其犯罪者，得因檢察官之聲請，不經通常審判程序，逕以簡易判決處刑。但有必要時，應於處刑前訊問被告。則被告之自白與否似可決定是否開啟簡易程序。

2.查本題中被告甲承認提供帳戶密碼資料，但辯稱係因應徵工作遭他人欺騙，並不知道此帳戶密碼會被使用於犯罪，此段陳述是否仍屬於自白？依最高法院102年度台上字第4999號刑事判決之見解：「自白，係指被告對於自己所為已經構成犯罪要件之事實，在偵查及審判中向有偵查、審判犯罪職權之公務員坦白陳述而言；至於對該當於犯罪構成要件事實在法律上之評價，或對阻卻責任或阻卻違法之事由，有所主張或辯解，乃辯護權之行使，仍不失為自白。且自白著重在使過去之犯罪事實再現，與該事實應受如何之法律評價，係屬二事。」因此被告如對被嫌疑為犯罪之事實加以承認，即已構成自白，則被告或其辯護人縱對該事實在法律上評價上是否構成犯罪有所主張，仍不影響被告自白之效力，故前揭被告之陳述雖有提出抗辯，惟其已承認提供帳戶之犯罪事實，仍屬於自白。

(二)簡易程序不得僅以被告之自白作為有罪判決之唯一證據：

1.又本題當中檢察官並無掌握其他證據，是否得以被告之自白作為有罪判決之唯一證據？實務及學說見解容有爭議，肯定說學者認為刑訴法第449條第1項規定中「依被告自白『或』其他現存之證據...」，既以「或」為連接詞，是以僅憑被告偵查中之自白，雖無補強證據，仍可判處罪刑，實務見解亦同此看法。

2.惟否定說學者則認為，依釋字第582號解釋，基於正當法律程序原則，本不得以被告自白作為有罪判決之唯一證據，蓋因，自白須補強證據，無法單以自白作為判決之唯一證據，而自白本身虛偽性極高，且簡易判決仍須達到毫無合理懷疑之程度，法院無法僅以書面產生有罪判決之確信，此係為憲法層次之要求。故在運作上，僅憑被告自白亦不得聲請簡易判決處刑，因此自白僅是適用簡易程序之要件，不能據此為有罪判決之唯一證據。

3.管見以為，為避免因檢察官恣意與被告協商或被告冒名頂替而產生虛偽自白之可能性，從而應須擔保自白之信用性，故法院自不得輕率地採用自白為唯一證據，仍應適用補強法則，以確保自白之真實性，而應以否定說為當，故本題中法院逕以被告甲之自白為簡易判決判處甲有罪之判決自難謂適法。

(三)本題中法院未得被告之同意，應不得逕以簡易判決處刑：

1.有學者認為，被告同意進行簡易程序為程序簡化之合憲性關鍵，而所謂自白並不能與簡化訴訟之同意劃上等號，因此，法無明文時，必須透過解釋之方式，使被告同意作為簡易判決處刑之要件之一。

2.則刑訴法第451條第1項規定：「檢察官審酌案件情節，認為宜以簡易判決處刑者，應即以書面為聲請」。所謂「宜」以簡易判決處刑，在解釋上，應認為亦需要被告之同意。再者，依刑訴法第449條第1項規定，第一審法院依被告在偵查中之自白或其他現存之證據，已足認定其犯罪者，「得」因檢察官之聲請，不經通常審判程序，逕以簡易判決處刑。法條規定既曰「得」，在解釋上，若未經被告同意，法院應不得逕以簡易判決處刑。

3.且刑訴法第452條復規定，檢察官聲請以簡易判決處刑之案件，經法院認為有刑事訴訟法第451條之1第4項但書之情形者，應適用通常程序審判之。在解釋上應認為，若檢察官未經被告同意逕行為簡易判決處刑之聲請，很可能成為屬於刑事訴訟法第451條之1第4項第4款之檢察官之請求顯有不當之情形。法院遇有此等情形，自應適用通常程序審判之。

4.綜上，本題中被告甲收到簡易判決處刑聲請書後，向法院主張應適用通常程序，顯然不同意法院逕適用簡易判決處刑，法院逕以簡易判決處刑，其程序自屬違法。

四、甲女向檢察官提出告訴，聲稱乙男與丙男對其犯強制性交罪。檢察官委請鑑定機關對甲女之內褲採樣檢體進行DNA比對，檢察官依據「不能排除混有乙DNA」之鑑定結果，以及共同正犯丙之證言(已具結)，對乙提起公訴，第一審法院判決乙犯強制性交罪，乙提出告訴，但均遭第二審及第三審法院駁回而告確定。數年後，共同正犯丙推翻原審之供述，檢察官遂委請鑑定機關以最新DNA鑑定技術重新鑑定，之後以「排除混有乙DNA」之鑑定結果與丙之翻供證言，提請再審之聲請。試問本件再審之聲請有無理由?(25分)

【擬答】：

本件再審之聲請應有理由，分述如下：

(一)丙之翻供證言應不符合刑訴法第 420 條第1項第2款之再審事由：

1.本題中依刑訴法第427條第1款規定，管轄法院之檢察官得為受判決人之利益聲請再審，自屬合法。

2.而丙之翻供證言是否符合刑訴法第 420 條第1項第2款：「原判決所憑之證言、鑑定或通譯已證明其為虛偽者。」之情形，實務上認為所謂的「證明」，以經判決確定或其刑事訴訟不能開始或續行非因證據不足者為限（例如被告死亡、逃亡等事由），方符合同條第2項之規定，始可提出再審之聲請。

3.依題示情形，丙之翻供證言並非係因丙違犯偽證罪而遭有罪判決確定，或有刑事訴訟不能開始或續行非因證據不足者之情事，故丙之翻供證言自難符合刑訴法第 420 條第1項第2款之再審事由。

(二)依新修正刑訴法420 條第1項第6款之規定，「排除混有乙DNA」之鑑定結果及丙之翻供證言可作為聲請再審之事由：

1.依早期實務之見解及舊刑訴法420 條第1項第6款之規定，所謂新事實或新證據，須該證據於最後事實審法院判決前已存在，而為法院審判時所未經注意、調查、援用、審酌，故最後事實審判決後始發現（包括第三審上訴中），自不符合新規性之要求（參照最高法院28年抗字第8號、32年抗字第113號等判例）。因此，本題中「排除混有乙DNA」之鑑定結果及丙之翻供證言均係於事實審法院判決後方存在，故依舊法規定則無法據此提起再審。

2.惟實務上對於新證據新規性（嶄新性）之要求，無疑係將再審限縮至檢討法院疏失，因此必須是判決確定前存在的證據，才能據以聲請再審，然而判決事實基礎發生變動，可能係判決確定後出現的證據所致，再審既以救濟個案為目的，實無須區分何時存在之必要。為解決前述問題，新修正新刑訴法明定以「發現判決確定前已存在或已成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之新事實、新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決」即屬再審新證據（參照新修正刑訴法第420條第1項第6款）。同時明確規定新事實、新證據係指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據（參照新修正刑訴法第420條第3項）。

3.依此，本題中「排除混有乙DNA」之鑑定結果及丙之翻供證言雖屬事實審法院判決確定後始存在或成立之事實、證據，惟依新修正刑訴法新修正刑訴法第420條第1項第6款及第3項之規定，自得作為再審事由。

4.又新修正刑訴法第420條第1項第6款，於審查再審新事證應備之明確性要件時，已放寬至可單獨或與先前之證據綜合判斷。而實務上最高法院104年台抗字第125號刑事裁定更對於新的再審規定應如何適用更進一步作出揭示，明指再審條件限制業已放寬，承認「罪證有疑、利歸被告」原則，並非祇存在法院一般審判之中，而於判罪確定後之聲請再審，仍有適用，不再刻意要求受判決人（被告）與事證間關係之新穎性，而應著重於事證和法院間之關係，亦即祇要事證具有明確性，不管其出現係在判決確定之前或之後，亦無論係單獨（例如不在場證明、頂替證據、新鑑定報告或方法），或結合先前已經存在卷內之各項證據資料，予以綜合判斷，若因此能產生合理之懷疑，而有足以推翻原確定判決所認事實之蓋然性，即已該當。申言之，各項新、舊證據綜合判斷結果，不以獲致原確定判決所認定之犯罪事實，應是不存在或較輕微之確實心證為必要，而僅以基於合理、正當之理由，懷疑原已確認之犯罪事實並不實在，可能影響判決之結果或本旨為已足。縱然如此，不必至鐵定翻案、毫無疑問之程度。

5.綜上，以本題中「排除混有乙DNA」之鑑定結果及丙之翻供證言，即可懷疑原已確認之犯罪事實並不實在，自可認為符合確實性之要求，自可提起再審。