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考試別：司法人員 

等別：三等考試

類科組：檢察事務官偵查實務組

科目：智慧財產權法

一、臉書（Facebook）已經成為當今最重要的社群網絡，甲為臉書用戶，某日發現其所拍攝並張貼的好友乙結婚的熱舞影片，被包括網友丙在內的眾多網友瘋狂轉載分享，甚至連丁電視台都拿來播放，此實為甲與乙始料未及，經查臉書的使用條款規定：「當您以『公開』設定發佈內容或資料時，即代表您允許所有人（包括Facebook以外的人士）存取或使用該資料，並且將之與您關聯在一起（例如，您的名字和大頭貼照）。您不會在Facebook張貼侵犯、違反他人權利或違反法律的內容或任何行動」。請從著作權法以及臉書使用條款的角度，分析說明下列問題：（每小題20分，共40分）

(一)這支熱舞影片，甲和乙分別享有什麼權利？

(二)丙和丁在著作權法上涉及什麼行為？這些行為是否構成著作權侵害？

【擬答】：

(一)題示情形之著作種類：

1.視聽著作：

依「著作權法第五條第一項各款著作內容例示」第2點第7款規定：「視聽著作：包括電影、錄影、碟影、電腦螢幕上顯示之影像及其他藉機械或設備表現系列影像，不論有無附隨聲音而能附著於任何媒介物上之著作。」依上開內容例示，甲所拍攝之好友乙結婚的熱舞影片係屬影像，為視聽著作。

2.舞蹈著作：

依上開內容例示第2點第3款規定：「戲劇、舞蹈著作：包括舞蹈、默劇、歌劇、話劇及其他之戲劇、舞蹈著作。」乙結婚的熱舞影片係乙本身自為之舞蹈，為舞蹈著作。

(二)題示情形，甲和乙就熱舞影片得享有之權利：

1.甲得享有之權利：

(1)重製權：

①意義：

所謂重製，指以印刷、複印、錄音、錄影、攝影、筆錄或其他方法直接、間接、永久或暫時之重複製作。於劇本、音樂著作或其他類似著作演出或播送時予以錄音或錄影；或依建築設計圖或建築模型建造建築物者，亦屬之。著作權法第3條第1項第5款定有明文。

②著作人專有：

「著作人除本法另有規定外，專有重製其著作之權利。」著作權法第22條第1項定有明文。本題該熱舞影片係甲所拍攝，甲為該熱舞影片視聽著作之著作人，依上開規定，甲享有禁止他人未經其同意，重製該熱舞影片之重製權。

(2)公開播送權：

①意義：

所謂公開播送，指基於公眾直接收聽或收視為目的，以有線電、無線電或其他器材之廣播系統傳送訊息之方法，藉聲音或影像，向公眾傳達著作內容。由原播送人以外之人，以有線電、無線電或其他器材之廣播系統傳送訊息之方法，將原播送之聲音或影像向公眾傳達者，亦屬之。著作權法第3條第1項第7款定有明文。

②著作人專有：

「著作人除本法另有規定外，專有公開播送其著作之權利。」著作權法第24條第1項定有明文。依上開規定，甲享有禁止他人未經其同意，公開播送該熱舞影片之公開播送權。

(3)公開傳輸權：

①意義：

所謂公開傳輸，指以有線電、無線電之網路或其他通訊方法，藉聲音或影像向公眾提供或傳達著作內容，包括使公眾得於其各自選定之時間或地點，以上述方法接收著作內容。著作權法第3條第1項第10款定有明文。

②著作人專有：

「著作人除本法另有規定外，專有公開傳輸其著作之權利。」著作權法第26條之1第1項定有明文。依上開規定，甲享有禁止他人未經其同意，公開傳輸該熱舞影片之公開傳輸權。

2.乙得享有之權利—重製權、公開播送權及公開傳輸權：

乙為該熱舞影片內舞蹈著作之著作人，其亦享有上開禁止他人未經其同意，重製、公開播送或公開傳輸該熱舞影片內乙之舞蹈之重製權、公開播送權及公開傳輸權。

(三)丙和丁之行為態樣及構成之著作權侵害：

1.丙之部分：

(1)侵害重製權：

丙轉載、分享甲所拍攝並張貼的乙結婚的熱舞影片，係先以著作權法第3條第1項第5款規定之重製之其他方法，直接重複製作該熱舞影片及其內容之舞蹈，且其非屬同法第22條第3項規定之專為網路合法中繼性傳輸，或合法使用著作，屬技術操作過程中必要之過渡性、附帶性而不具獨立經濟意義之暫時性重製情形，丙侵害同條第1項規定，甲之視聽著作及乙之舞蹈著作之重製權。

(2)侵害公開傳輸權：

丙轉載、分享該熱舞影片，係以著作權法第3條第1項第10款規定之以有線電、無線電之網路，藉聲音或影像向公眾提供或傳達甲之視聽著作及乙之舞蹈著作之著作內容，包括使公眾得於其各自選定之時間或地點，以上述方法接收著作內容。丙侵害同法第26條之1第1項規定，甲之視聽著作及乙之舞蹈著作之公開傳輸權。

2.丁之部分：

(1)侵害重製權：

丁播放該熱舞影片，亦係先以著作權法第3條第1項第5款規定之重製之其他方法，直接重複製作該熱舞影片及其內容之舞蹈，且非屬暫時性重製，丁侵害同法第22條第1項規定，甲之視聽著作及乙之舞蹈著作之重製權。

(2)侵害公開播送權：

丁播放該熱舞影片，係以著作權法第3條第1項第7款規定之基於公眾直接收聽或收視為目的，以有線電、無線電或其他器材之廣播系統傳送訊息之方法，藉聲音或影像，向公眾傳達甲之視聽著作及乙之舞蹈著作之著作內容。丁侵害同法第24條第1項規定，甲之視聽著作及乙之舞蹈著作之公開播送權。

3.丙和丁能否依臉書使用條款主張免責：

(1)對甲之部分：

甲為臉書用戶，應受臉書使用條款之拘束。甲所張貼的好友乙結婚的熱舞影片，依其在臉書上之設定狀態分述如下：

①為「公開」之設定：

則依題示臉書使用條款前段規定，似應認為甲已同意所有人存取或使用，丙和丁並不構成上開著作權侵害。

②為「公開」以外之設定：

則無題示臉書使用條款前段規定之適用，丙和丁仍構成上開著作權侵害。

(2)對乙之部分：

乙之舞蹈著作並非其張貼於臉書，其不受臉書使用條款之拘束，丙和丁仍構成上開著作權侵害。

二、甲為外國某A知名品牌飲料之商標權人，該商標雖未在我國註冊，但該品牌的飲料歷史悠久，過去亦有業者輸入，在臺灣早具有相當高之知名度。乙為我國廠商，先以相同的A商標文字使用在其所銷售之引擎潤滑油、機油等商品，兩年後則向經濟部智慧財產局以相同之A商標文字申請商標註冊，指定使用在引擎潤滑油、機油等商品，並於日前通過審查取得商標權。甲得知後對於乙使用相同的A商標文字並以之註冊商標之行為甚不以為然。試問：（每小題10分，共30分）

(一)甲是否可以對乙的商標註冊案表示不服？如果可以，其依據為何？

(二)甲是否可以對乙使用該商標的行為主張商標權之侵害？

(三)從公平交易法的角度，甲是否可以對乙申請商標註冊之前與之後的使用行為，主張乙違反公平交易法？

【擬答】：

(一)甲得對乙的商標註冊案表示不服及其相關依據：

1.商標不得註冊之事由—著名商標之保護：

(1)相關法規：

「商標有下列情形之一，不得註冊：……十一、相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者。但得該商標或標章之所有人同意申請註冊者，不在此限。」商標法第30條第1項第11款定有明文。

(2)本款適用之構成要件素：

①近似與否。

②著名與否。

③是否有致相關公眾混淆誤認之虞。

④是否有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞[1]。

(3)減損著名商標識別性之虞：

亦即當著名商標使用於特定之商品或服務，原本僅會使人產生某一特定來源之聯想，但當未取得授權之第三人之使用行為，逐漸減弱或分散該商標曾經強烈指示單一來源的特徵及吸引力時，最後該曾經強烈指示單一來源的商標很有可能將會變成指示二種或二種以上來源的商標，或使該商標在社會大眾的心中不會留下單一聯想或獨特性的印象。

(4)乙取得之A商標權有商標不得註冊之事由：

乙以相同的A商標文字使用在其所銷售之引擎潤滑油、機油等商品，係使用相同於甲之著名A商標，有減損該著名A商標識別性之虞，且未得該商標之所有人甲同意申請註冊，乙之行為有上開商標法第30條第1項第11款規定之適用。

2.甲表示不服之方式：

(1)異議：

「商標之註冊違反……第三十條第一項……規定之情形者，任何人得自商標註冊公告日後三個月內，向商標專責機關提出異議。」商標法第48條第1項定有明文。甲得依上開規定，自乙之A商標註冊公告日後3個月內，以該A商標之註冊違反商標法第30條第1項第11款規定，向智慧局提出異議。

(2)評定：

「商標之註冊違反……第三十條第一項……規定之情形者，利害關係人或審查人員得申請或提請商標專責機關評定其註冊。」商標法第57條第1項定有明文。如乙之A商標註冊公告日後已逾3個月，甲得依上開規定，以乙之A商標之註冊違反商標法第30條第1項第11款規定，向智慧局申請評定。

(二)甲不得對乙使用該A商標行為主張商標權之侵害：

1.商標權一般侵害：

(1)相關法規：

「未經商標權人同意，為行銷目的而有下列情形之一，為侵害商標權：一、於同一商品或服務，使用相同於註冊商標之商標者。二、於類似之商品或服務，使用相同於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。」商標法第68條定有明文。

(2)甲之A商標並未取得商標權：

甲之A商標未在我國註冊，其並未依我國商標法取得商標權，乙之行為自無上開商標法第68條侵害甲之A商標權可言。

2.商標權擬制侵害—著名商標之擴大保護：

(1)相關法規：

「未得商標權人同意，有下列情形之一，視為侵害商標權：一、明知為他人著名之註冊商標，而使用相同或近似之商標，有致減損該商標之識別性或信譽之虞者。」商標法第70條第1款定有明文。

(2)立法目的：

故意使用他人著名之註冊商標於非同一或類似之商品以影射其信譽，有致公眾對其表彰之來源產生混淆、誤認或聯想，或有使該著名商標識別性沖淡之危險並減弱其商業信譽之虞者，亦屬不法行為，其搭便車（hitch hiking）企圖影射他人信譽之行為亦足構成著名商標權人之損害[2]。

(3)甲之A商標並非註冊商標：

甲之A商標雖為著名商標使用於飲料，乙使用相同之A商標於非同一且非類似之引擎潤滑油、機油等商品，雖有致減損該A商標之識別性之虞，惟甲之A商標未在我國註冊，其並未依我國商標法取得商標權已如前述，該甲之A商標並非註冊商標，乙之行為亦無上開商標法第70條第1款規定之適用。

(三)甲不得主張乙違反公平交易法：

1.相關法規：

「I事業就其營業所提供之商品或服務，不得有下列行為：一、以著名之……、商標、……，於同一或類似之商品，為相同或近似之使用，致與他人商品混淆，或販賣、運送、輸出或輸入使用該項表徵之商品者。……。II前項……、商標、……，依法註冊取得商標權者，不適用之。」公平交易法第22條第1項第1款及第2項分別定有明文。

2.甲之A商標不受公平交易法第22條第1項第1款規定之保護：

上開公平交易法第22條第1項第1款規定對未註冊商標之保護，應限於同一或類似之商品[3]。題示情形甲之A商標雖係未註冊之著名商標，惟其係使用於飲料；而乙之A商標係使用於引擎潤滑油、機油等商品，二者係非同一且非類似之商品，應無上開公平交易法第22條第1項第1款規定之適用。

3.甲之A商標不生公平交易法第22條第2項規定適用問題：

公平交易法第22條所保護之表徵倘屬已註冊商標，應逕適用商標法相關規定，不再於公平交易法重複保護，爰增訂該條第2項規定[4]。本題甲之A商標並未註冊，亦不生公平交易法第22條第2項規定適用問題。

4.小結：

綜上說明，因甲之A商標與乙之A商標並非使用於同一或類似商品，故無論乙申請商標註冊之前與之後的使用行為，甲均不得主張乙違反公平交易法。

三、甲公司擔心競爭對手乙公司日益強大，乃派其員工丙進入乙公司任職臥底，並取得乙公司研發新產品相關資料，對甲公司的未來發展有相當大的參考價值，丙隨即離職返回甲公司。乙公司嗣後發現丙為甲公司派遣來臥底竊取機密資料，極為生氣，擬對甲公司與丙提出民事與刑事訴訟。試問丙的行為是否構成營業秘密侵害？是否有民事、刑事責任？如果丙構成營業秘密侵害，甲公司的責任如何？(30分）

【擬答】：

(一)侵害營業秘密之態樣：

1.相關法規：

「I有左列情形之一者，為侵害營業秘密。一、以不正當方法取得營業秘密者。二、知悉或因重大過失而不知其為前款之營業秘密，而取得、使用或洩漏者。……。II前項所稱之不正當方法，係指竊盜、詐欺、脅迫、賄賂、擅自重製、違反保密義務、引誘他人違反其保密義務或其他類似方法。」營業秘密法第10條第1項第1款、第2款及第2項分別定有明文。

2.不正當方法取得：

本法第10條第1項所謂「不正當方法」，係指同條第2項規定之竊盜等方法。

3.惡意轉得人：

知悉或因重大過失而不知其為本條項第1款之營業秘密，而取得、使用或洩漏者，此款規範之對象為該款營業秘密之「惡意轉得人」。

(二)侵害營業秘密之民事損害賠償責任：

1.相關法規：

「I因故意或過失不法侵害他人之營業秘密者，負損害賠償責任。數人共同不法侵害者，連帶負賠償責任。II前項之損害賠償請求權，自請求權人知有行為及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅；自行為時起，逾十年者亦同。」營業秘密法第12條定有明文。

2.須不法侵害他人之營業秘密：

依上開規定負損害賠償責任，須因故意或過失不法侵害他人之營業秘密者，即有同法第10條第1項所列各款情形，始有損害賠償責任可言。

(三)侵害營業秘密之刑事責任—侵害營業秘密罪：

1.相關法規：

「I意圖為自己或第三人不法之利益，或損害營業秘密所有人之利益，而有下列情形之一，處五年以下有期徒刑或拘役，得併科新臺幣一百萬元以上一千萬元以下罰金：一、以竊取、侵占、詐術、脅迫、擅自重製或其他不正方法而取得營業秘密，或取得後進而使用、洩漏者。……四、明知他人知悉或持有之營業秘密有前三款所定情形，而取得、使用或洩漏者。｣營業秘密法第13條之1第1項第1款及第4款分別定有明文。

2.不法構成要件：

(1)主觀要件：

除一般主觀要素之故意外，尚須符合以下任一之不法意圖：

①為自己不法之利益。

②為第三人不法之利益。

③損害營業秘密所有人之利益。

(2)客觀要件：

即營業秘密法第13條之1第1項各款行為外在顯現形態之要素。

①第1款行為態樣：

為行為人以竊取等不正方法取得，或取得後進而使用、洩漏營業秘密：

A.行為主體：

任何人，並未限制行為主體之身分、資格或應具備之特定關係。

B.實行行為方式—竊取：

指違背他人意願或未得其同意，就他人對營業秘密所有之持有狀態加以瓦解並建立支配管領力之行為。

②第4款行為態樣：

為惡意轉得人，即明知他人知悉或持有之營業秘密有前3款所定情形，卻取得、使用或洩漏該營業秘密。因此，本款處罰對象為營業秘密之惡意轉得人，且僅限於該惡意轉得人具有直接故意始該當[5]。

(四)丙及甲公司之責任：

1.丙之責任：

(1)民事責任：

題示情形丙進入乙公司任職臥底，並取得乙公司研發新產品相關資料，隨即離職返回甲公司。丙應係以竊盜等不正當方法，取得乙公司之營業秘密，依上開營業秘密法第10條第1項第1款及第2項規定，為侵害乙公司之營業秘密，應負同法第12條第1項之損害賠償責任。

(2)刑事責任：

丙取得乙公司研發新產品相關資料，對甲公司的未來發展有相當大的參考價值。其係意圖為甲公司不法之利益，且損害營業秘密所有人乙公司之利益，以竊取之不正方法而取得乙公司之營業秘密，應成立營業秘密法第13條之1第1項第1款之侵害營業秘密罪。

2.甲公司之責任：

(1)民事責任：

甲公司擔心競爭對手乙公司日益強大，乃派其員工丙進入乙公司任職臥底，並竊取機密資料。甲知悉丙所竊取者為其以不正當方法取得之乙公司營業秘密，而甲公司仍予取得，依上開營業秘密法第10條第1項第2款規定，為侵害乙公司之營業秘密，亦應負同法第12條第1項之損害賠償責任。。

(2)刑事責任：

甲公司明知丙持有之營業秘密有營業秘密法第13條之1第1項第1款所定情形，而甲公司仍予取得，應成立同法第13條之1第1項第4款之侵害營業秘密罪。