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等別：三等考試

類科：法制

科目：民事訴訟法與刑事訴訟法

【擬答】

前訴確定判決對甲、丙間後訴是否生拘束力、後訴法院得否依前訴判決結果駁回丙之抗辯而判決甲勝訴，視「前訴有無將『主債務存否』列為主要爭點、丙有無受事前程序保障」而定：[1]

(一)理由中判斷拘束力(爭點效)之依據及範圍：

1.近年我國實務逐漸肯認「判決理由中判斷之拘束力」(爭點效)，且除了以誠信原則作爲立論依據之外，近來亦陸續以「前後兩訴之當事人所受之程序保障是否顯有差異」、「基於當事人之程序權業受保障，可預見法院對於該爭點之判斷將產生拘束力而不致生突襲性裁判」等，作爲肯否判決理由拘束力之判斷依據。故，在我國既已本於此等前提下承認爭點效，如前訴之判決於「當事人間」滿足爭點效發生之要件，則亦應承認對「法定判決效力所擴及之第三人」之拘束力，始能達到「法律上明定判決效力擴及於第三人而追求多數人間紛爭統一解決」之立法目的。

2.惟第三人如「非」法律上明定判決效力所及之人者，有學者認為：其雖本不受判決效力所及，除第三人已參加訴訟或本於當事人告知訴訟外，法院於衡量通知第三人參與程序，較之分次訴訟，如「更有助於紛爭一次解決而保護程序利益、維訴訟經濟、亦可避免前後訴就同一爭點重複審理而生裁判歧異致實體關係矛盾」時，則應爲合義務之裁量判斷，將訴訟進行狀況及爭點通知利害第三人(民事訴訟法，下同，67-1)，僅在該第三人受事前程序保障(已參加訴訟、已受本訴訟之告知或職權通知)下，本於判決拘束力之基礎在於程序保障之同一法理，始可擴張判決之效力(包含有利及不利之情形)及於第三人；如無，則不應僅因實體法上具有關連性或附隨性而使第三人受判決效力所及。

(二)前訴確定判決對甲、丙間後訴是否生拘束力、後訴法院得否依前訴判決結果駁回丙之抗辯而判決甲勝訴，視「前訴有無將『主債務存否』列為主要爭點、丙有無受事前程序保障」而定：

1.本件，債權人甲將連帶保證人乙列爲被告，起訴請求法院判決命乙履行保證債務(前訴)。此際，「甲、丙間之主債務(貨款)存否」一事非前訴之訴訟標的，但爲保證債務(訴訟標的)存否之前提要件之一，而可能成爲主要爭點：

(1)若於前訴程序上經法院整理爭點後，兩造之爭點限定在「連帶保證契約是否成立或存在」而不涉主債務之存否時，既然主債務存否非爭點，則即使於當事人間亦不生爭點效，因此尙無使主債務人丙參與程序之必要，而甲對乙之勝訴確定判決對丙亦不生效力。

(2)然若兩造不爭執保證契約之存在、但確定爭點爲「丙之主債務存否」時，爲使紛爭統一解決，宜使主債務人丙有機會經由訴訟參加、職權通知或訴訟告知等制度參與程序，就主債務存否之爭點提出攻防方法：丙於受事前程序保障之前提下，甲、乙間確定判決理由中關於主債務存否(爭點)之判斷效力應及於丙；丙若參加訴訟而作爲乙之參加人，於乙、丙間固生參加效力(63)，但於甲、丙間則係因本於程序保障之前提而承認有一定之拘束力，於「甲對丙提起請求給付貨款(主債務)」之後訴上，甲、丙間均不得再就前訴之重要爭點「主債務存否」一事予以爭執，始能使紛爭統一解決，並保護當事人之程序利益及節省司法資源。

2.不過，如丙未受通知或告知而有參與甲、乙前訴而受程序保障之機會時，則不應認爲判決效力可及於丙：蓋其本不屬401I、II判決效力所及之人，亦因未受程序保障而不具判決拘束力之正當性基礎。

[1]詳細討論，參見：沈冠伶，爭點效之主觀範圍與第三人之程序參與-最高法院101年度台上字第994號判決及最高法院99年度台上字第1701號判決之評釋，台灣法學雜誌，239期，20140101，頁75-94。 

【擬答】

基於醫療訴訟之「事證偏在性」、「乙之醫療行為是否符合醫療常規」涉及專門知識，法院得依職權選任A進行鑑定，惟應保障當事人之「拒卻權」及「意見提供權」；如鑑定意見認乙之醫療行為符合醫療常規，法院亦應保障當事人之「發問權」，而非逕依鑑定意見而駁回原告之訴：[2]

(一)法院依職權調查證據：
法院不能依當事人聲明之證據而得心證，為發現真實認為必要時，得依職權調查證據(民事訴訟法，下同，288I)。而法院得依職權調查證據之主要二種情形，其一係為維護公共利益，另一則係於有「事證偏在於一造當事人」之現代型訴訟，諸如：公害訴訟、醫療訴訟等。我國實務上於醫療訴訟即有法院依職權進行鑑定之例(96年度台上字第757號裁定參照)[3]。

(二)鑑定程序之程序保障：
不過，為避免突襲性裁判，法院應賦予當事人有陳述意見之機會(288II、326II前段)。同時，鑑定程序必須滿足程序保障之要求，其中最重要者係：爲確保鑑定人中立性之「拒卻權」(331、340)、及爲保障當事人聽審請求權而承認之「意見提供權」(337II後段)及「發問權」(324、340II準用320)。進一步言：當事人於鑑定意見作成前，應視鑑定之種類，適時、適式地於鑑定程序上賦予其有陳述意見之機會；鑑定人提出書面鑑定意見後，當事人對於報告內容如有疑問，亦得對鑑定人進行言詞發問(324準用320)，法院應傳喚鑑定人到庭；於囑託機關鑑定時，當事人亦有發問權(340II準用320)，而爲落實發問權規定之意旨，原則上宜由作成鑑定報告之人到庭陳述。

(三)系爭醫療訴訟：
本件，甲對乙提起之醫療訴訟，不僅具「事證偏在於乙方」之特性，且「乙之醫療行為有無過失、是否符合醫療常規」等，亦涉及專門知識而影響裁判結果甚鉅，宜認法院得依職權選任A醫師進行鑑定(288I、326I)。惟為避免突襲性裁判及滿足鑑定程序之程序保障，法院應賦予甲、乙有陳述意見之機會(288II、326II前段)；甲、乙得依聲請法官迴避之原因拒卻A(331)；於A作成鑑定意見前，應視鑑定之種類，適時、適式地於鑑定程序上賦予甲、乙有陳述意見之機會(337II後段)；於A提出鑑定意見後，甲、乙得對A進行言詞發問(324準用320)，法院應傳喚A到庭陳述。

【擬答】

(一)法官判決甲有罪之採證程序合法：

1.監聽內容無關傳聞證據：

(1)傳聞證據的定義不可僅就第159條第1項字面解釋，學說認為，傳聞證據是指證人供述之替代品，因此就本題之情形，實務上也有表達類似於學說的見解。實務見解指出，所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。

(2)因此，國家機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。

2.因此綜上所述，該通訊監察之內容無關傳聞證據，而法院以第165條之1影音證據之方式當庭播放亦屬合法調查之方法，故就此部分而言，法官判決甲有罪之採證程序於法無違。

(二)法官判決乙有罪之採證程序不合法：

1.甲行使拒絕證言權不合法：

(1)本題中甲所欲行使者應為刑事訴訟法第181條之不自證己罪拒絕證言權，然而對此實務指出，證人「恐」因陳述致自己或與其有同法第一百八十條第一項關係之人受刑事追訴或處罰者，固得拒絕證言，然此項權利之行使，係以證人或與其有上述關係之人「恐」受刑事訴追或處罰為前提條件，如證人或與其有上述關係之人業已經法院判決有罪或無罪確定者，不再因陳述而導致或增加自己或與其有上述關係之人受刑事追訴或處罰之危險，自不容其再拒絕證言而犧牲或侵害被告對證人之對質詰問權。

(2)由此可知，甲之案件既已判決確定，當然無從行使此拒絕證言權，故甲行使拒絕證言權並不合法。

2.雖然如上所述，該錄音並非傳聞證據，但基於直接審理原則，法院原則上不得以原始證據之衍生證據作為判決之依據。既然甲並無死亡或無法傳喚等情形，則法院當應命甲陳述並與乙對質詰問，而非逕以錄音內容作為乙判決之依據。

【擬答】

(一)第二審判決於法有違：

1.首先就簡易判決處刑程序之開啟而言，現行法下並不以檢察官聲請作為其唯一途徑，刑事訴訟法（下同）第455條第2項規定，檢察官依通常程序起訴，經被告自白犯罪，法院認為宜以簡易判決處刑者，得不經通常審判程序，逕以簡易判決處刑。因此，本題中簡易判決處刑程序之開啟縱使違反檢察官的意思，仍屬合法。

2.再者，就法院之判決而言，依照第455條第3項規定，簡易判決處刑所得宣告之刑僅以「緩刑、得易科罰金或得易服社會勞動之有期徒刑及拘役或罰金」為限。本題中，法院判決被告有期徒刑1年6月，緩刑3年，並命甲向被害人支付50萬元賠償金，均符合刑法第74條緩刑之規定以及刑事訴訟法第455條第3項之規定，亦無違法可言。

3.就簡易判決處刑之上訴而論，本題並非第451條之1之協商判決，因此當事人上訴第二審之權利並無限制，依照第455條之1第3項準用之規定，既然檢察官、被告均屬有上訴權之人，則其雙方之上訴當然合法，第二審法院應為實體判決，至於其上訴是否有理由，則是另一問題，故第二審法院以上訴不合法為由駁回上訴，並不合法。

(二)第三審判決於法無違：

1.簡易判決處刑得否上訴於第三審？

(1)否定說：通說及實務見解均認為，由於第455條之1第3項，關於簡易判決之上訴，僅規定準用第三編第一章及第二章，並未準用第三章上訴第三審之規定，且第375條規定，不服「高等法院」之第二審或第一審判決而上訴者，應向最高法院為之。而簡易判決之第二審法院為「地方法院合議庭」，非「高等法院」之判決，故無從提起第三審上訴。

(2)肯定說：但有學者指出，若依上述看法，則當檢察官或法官選擇簡易判決處刑時，將使原本可以上訴第三審之案件變成不得上訴第三審，限制當事人之審及利益，若未諭知被告並經其同意，與釋字第396、442、512號解釋之意旨違背。

2.本文認為，肯定說確實言之有理，然而法律之解釋不能與現行法所明示之規定牴觸，既然現行法第455條之1第3項及第375條均已明示簡易判決處刑不得提起第三審上訴，則上述肯定說之見解自難立足。雖然此見解值得將來立法參考，但終究與現行法規定不合，故於本題中，第三審法院以上訴不合法而駁回上訴，於法並無不合。