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等別：四等考試

類別：法律廉政

科目：刑法概要

【解答】:

(一)甲砍殺乙的行為是否成立刑法第271條第1項之殺人既遂罪？

1.構成要件
客觀上，甲若未砍殺A，A不會死亡，，因此，甲殺人的行為與A的死亡之間具有條件理論下的因果關係與客觀可歸責性。而依提示，甲追上A後，竟持刀砍殺A多刀，甲主觀上應有殺人之故意。

2.違法性：

(1)刑法第23條規定：「對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為，不罰。但防衛行為過當者，得減輕或免除其刑」。據此，正當防衛之成立要件須客觀上有防衛情狀之存在、適當且必要之防衛行為以及主觀上具防衛意思。

(2)依提示，A進入甲宅行竊，對甲而言，當屬不法之侵害。惟本案中侵害是否仍具現在性？

①依最高法院101年台上字第3827號判決認為，所謂現在，乃別於過去與將來而言，此為正當防衛行為之時間性要件。過去與現在，以侵害行為已否終了為準，將來與現在，則以侵害行為已否著手為斷，故若侵害已成過去，或預料有侵害而侵害行為尚屬未來，則其加害行為，自無成立正當防衛之可言。

②依提示，A當時已進入甲宅，翻箱倒櫃尋找財物，依最高法院82年第2次刑庭決議之見解，行為人以行竊之意思接近財物，並進而物色財物即可認為竊盜之著手，因此A之竊盜行為已著手，對甲而言，已構成現在不法之侵害。

(3)防衛手段檢討上：

①防衛手段必須具備適當性，又稱為「有效性」，是指防衛手段能夠立即達到排除現在不法侵害之目的。此外，所謂「必要性」，雖不以出於不得已或唯一的手段為要件；但如果有多數有效而可行的防衛手段同時存在時，應選擇損害最小之手段為之。亦即，防衛行為必須是各種方式中，最溫和、造成損害最輕微的。至於各種手段的有效程度，須考慮侵害或攻擊行為之方式、輕重與危險性等因素，並參酌當時可採行的防衛手段，予以個案判斷。否則，即屬防衛過當，而不得主張正當防衛。

②A為不法侵害之加害人，甲殺死A的行為，當然能夠有效達到排除現在不法侵害之目的，而具備有效性。但參酌A當時並無持兇器，甲砍殺A多刀並將A砍死之行為，顯非當時所能採取有效方式中，損害性最小之手段，因此，該防衛行為逾越必要性，不得主張正當防衛。

3.罪責：
惟甲係處於現在不法侵害之情狀下，主觀上又具防衛意思，僅其防衛行為逾越必要性，屬防衛過當，依刑法第23條但書規定，得減輕或免除其刑。

(二)結論：
甲殺A的行為成立殺人既遂罪，但得減輕或免除其刑。

【解答】:

(一)本案之關鍵在於甲是否為刑法上之公務員？依刑法第10條第2項所規定之公務員，分述如下：

1.身分公務員：
即第1款前段規定：「依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限」。此類公務員例如警察、書記官。其立法理由謂：該等公務員是指國家或地方自治團體所屬機關中依法令任用之成員。其依法代表、代理國家或地方自治團體處理公共事務者，即應負有特別保護義務及服從義務。

2.授權公務員：
即第1款後段規定：「其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者」。例如國立大學總務處營繕組職員。其立法理由謂：此類之公務員，例如依水利法其農田水利會組織通則相關規定而設置之農田水利會會長及其專任職員屬之。其他尚有依政府採購法規定之各公立學校、公營事業之承辦、 監辦採購等人員，均屬本款後段之其他依法令從事於公共事務而具有法定職務權限之人員。

3.委託公務員：
即第2款規定：「受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」。例如海基會職員驗證在大陸地區製作之文書。立法理由謂：因受託人得於其受任範圍內行使委託機關公務上之權利，故其承辦人員應屬刑法上公務員。但行政輔助人、行政助手，例如以契約委託於檢察署執行採尿事務之人、受警方委託從事拖吊業務之業者均不屬之。

4.實務見解：
認為除了主體的要件外，在事務的要件上，則必須是從事於公共事務者，而所謂公共事務必須係關於公權力行為，私經濟行為並不包含在內；簡言之，修法後刑法關於公務員概念之範圍，僅限縮於與公共事務及公權力之行使相關之人員。

5.本案中，甲並非身分公務員，且甲之行為又無受政府採購府之拘束，亦非授權公務員。此外，依提示，甲受委任之後，並沒有取得能夠行使任何公權力之權限，因此，甲僅受公務機關私經濟行為之民事上委任，甲不因而享有公法上之權力，並非受託公務員。

(二)結論：
甲並非公務員，無任何公務員犯罪行為之適用。

【解答】:

(一)丙的部分：
丙將甲車輛完成清洗修理的行為，成立刑法第165條湮滅證據罪：

1.本罪以偽造、變造、湮滅或隱匿關係他人刑事被告案件之證據，或使用偽造、變造之證據為要件。甲開車不慎撞死A，甲的車輛上之跡證，對於丙而言屬於他人刑事被告案件之證據，丙清洗、修理的行為屬於湮滅證據之行為，而甲已告知丙案情，丙仍為清洗、修理，主觀上具有本罪之故意。

2.無阻卻違法事由，具罪責。成立本罪。

(二)甲的部分：

1.甲不慎撞死路人A的行為，成立刑法第276條第1項之過失致死罪：

(1)依提示，甲主觀上對A並無殺人之故意。客觀上若非甲撞擊A，A不會發生死亡之結果，因此，甲的駕駛行為與A的死亡間具有因果關係。而甲駕車不慎，製造不被容許的風險，並有客觀注意義務的違反，而不慎駕車有可能導致車禍造成傷亡，亦具有客觀預見可能性，因此，A死亡之結結果是在甲所製造的風險中實現。該當過失。

(2)又無阻卻違法事由，具罪責。成立本罪。

2.甲逃離現場的行為，成立刑法第185條之4肇事逃逸罪：

(1)本罪以駕駛動力交通工具肇事，致人死傷而逃逸者為要件。客觀上，甲駕車撞死A並逃離現場，已有肇事，致人死傷而逃逸的行為，主觀上，甲亦具有本罪故意。

(2)又無阻卻違法事由，具罪責。成立本罪。

3.甲委請丙將肇事車輛完成清洗修理的行為，不成立刑法第165條湮滅證據罪之教唆犯：

(1)有認為丙既然成立刑法第165條湮滅證據罪，則依從屬性的概念，甲自成立教唆犯。

(2)惟通說上認為，正犯行為侵害法益的作用力較大，其不法內涵較共犯的不法內涵高，舉重以明輕，甲為湮滅自己刑事罪證的「正犯行為」既然不予處罰，斷無處罰較低不法內涵之教唆行為之理。亦有認為自不法角度而言，行為人可成立教唆犯，但因所湮滅的證據，對於教唆犯而言，是自己的證據，所以欠缺罪責，不成立犯罪。

(3)管見採後者，因此，不成立教唆犯。

4.競合：
甲肇事逃逸之犯行，乃另行起意，因此，與過失致死罪應論以數罪併罰。

(三)乙的部分：
乙勸誘甲除去跡證的行為，是否成立刑法第165條湮滅證據罪之教唆犯？

1.有認為因為正犯甲欠缺構成要件該當而不構成犯罪，教唆者乙也無由從屬，不成立教唆犯。

2.但亦有認為被教唆者甲湮滅自己的刑案證據仍具有不法，只是欠缺罪責不成立犯罪，教唆者乙依限制從屬性，自可成立教唆犯。

3.結論：
管見採前者，因此，乙不成立本罪。

【解答】:

(一)緩刑之規定：
刑法第74條第1項規定：「受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告二年以上五年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者」。

(二)褫奪公權之規定：
刑法第37條規定：「宣告死刑或無期徒刑者，宣告褫奪公權終身。宣告一年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告一年以上十年以下褫奪公權。褫奪公權，於裁判時併宣告之。褫奪公權之宣告，自裁判確定時發生效力。」。其中第五項規定：：「依第二項宣告褫奪公權者，其期間自主刑執行完畢或赦免之日起算。但同時宣告緩刑者，其期間自裁判確定時起算之」。

(三)本案發生法律規範不一致的情形，是否有刑法第2條之適用？

1.刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，即所謂從舊從輕原則。

2.修正前刑法第三十七條原規定：「宣告死刑或無期徒刑者，宣告褫奪公權終身」、「宣告六月以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告褫奪公權一年以上十年以下」、「褫奪公權，於裁判時併宣告之」、「依第一項宣告褫奪公權者，自裁判確定時發生效力」、「依第二項宣告褫奪公權者，自主刑執行完畢或赦免之日起算」，與修正後刑法第三十七條之規定不同。

3.惟褫奪公權屬從刑之一種，係附屬於主刑，不生比較輕重問題，均應適用修正後刑法。而無刑法第2條第1項之適用。

(四)結論：
甲應依新法規定執行。