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等別：三等考試

類別：法制、經建行政

科目：商事法

【擬答】：

(一)就B公司可否請求租金與A公司是否應概括承受戊所簽訂之契約，析述如下：

1.B公司得否向公司請求租金，應先決定未於公司章程簽名蓋章之甲是否為發起人後，始能判斷甲所為之租賃行為是否由設立後之公司概括承受：

(1)甲雖未於公司章程簽名或蓋章，甲仍應負發起人之責任(權限)：

①按公司法§130規定章程的應記載事項上必須包含：「發起人所得受之特別利益及受益者之姓名」，且公司法§129亦規定章程需以全體發起人同意並簽名或蓋章。換言之，依公司法之規定應以其是否在章程中簽名或蓋章而作為發起人之認定基準。而採「形式認定說」之學者亦認為，凡在章程上簽名或蓋章者，即為發起人；至於其實際上有無參與公司設立之過程，則非所問。

②惟上述形式認定之方式過於僵化，將導致具有實際權限之發起人藉以未在章程上簽名或蓋章而逃脫其責任，故有學者認為仍應就參酌實際上有無參與公司設立之情事為「實質認定」，始能保護公司交易相對人之信賴。

③本文認為基於交易安全之維護，宜以「實質認定說」較為可採。惟在公司法§129與§130明文規範採「形式認定」基準下，似可類推公司法§62，亦即凡非發起人，而有可令人信其為發起人之行為時，應類推公司法§62使其對善意第三人負與發票人同一之責任。

④故本件甲雖未於公司章程簽名或蓋章，然而其對外以「A公司籌備處」之名義與B公司簽約，具有可資信賴之表見外觀，故無論依實質認定說或類推公司法§62之規定，B公司均得主張甲為A公司之發起人。

(2)本件承租辦公室為設立中公司之「設立必要行為」，於A公司成立後，當然歸屬於A公司，故B公司請求租金有理由：

①按公司法對於設立中公司發起人的權限雖然沒有明文規定，惟通說與實務多認為發起人權限僅限於「設立必要行為」，而不包括「開業準備行為」，蓋「開業準備行為」應屬公司設立後董事會的固有權限，若允許發起人為之而由設立後公司當然繼受，不啻侵害設立後董事會的職權。

②查本件甲依前述為實質認定後，B公司得主張甲屬於A公司之發起人。且甲係以「A公司籌備處」做為對外名義，並無違反公司法§19I之疑慮。

③又查甲承租辦公室作為A公司之籌備處，應屬於「設立必要行為」[1] ，依前述學說與實務見解，該租賃契約於公司成立後，形式上當然歸屬於成立後之公司，無需另為權利義務繼受之移轉行為，故系爭租賃契約A公司成立後，當然歸屬於A公司，B公司請求租金有理由。

2.戊以「A公司」名義簽約，違反公司法§19I之規定，戊依公司法§19II應自負民事責任：

(1)按公司法§19規範未經設立登記之公司，不得以公司名義經營業務或為其他法律行為，以確保交易相對人之信賴。故違反者，除刑事罰責外，尚應自負民事責任。

(2)惟有學者認為公司法§19之適用，仍應區分違反之行為是否為「公司設立必要行為」或「開業準備行為」，蓋設立必要行為本應依「同一體說」由設立後公司繼受，倘若堅守「自負其責」之法律效果，將導致公司法§19本用以懲罰行為人，反而變相懲罰交易之相對人，減少相對人對公司求償之可能，故設立中公司之發起人以公司名義所為之行為屬於「設立必要行為」，仍應依「同一體說」命公司負責。

(3)查本件戊係於章程上簽名蓋章屬於發起人，惟其以「A公司」名義與C簽約，明顯違反公司法§19I之規定，又與藝術家C簽約並非「設立必要行為」，而屬於「開業準備行為」，故依前述學說見解，無「同一體說」之適用，而係依公司法§19II之規定，由戊自負民事責任，A公司並不當然承受。

 [1]學者邵慶平教授認為，設立必要行為與開業準備行為欠缺明確判斷標準，應視「雙方是否預期於公司設立登記後，由公司承受」(也就是本於契約自由原則，探求雙方當事人的真意)，若公司嗣後成立而拒絕接受，則回歸「無權代理」的適用。

【擬答】：

(一)甲不得主張系爭支票無效而拒絕付款：

1.空白授權票據之立法沿革與實務遞嬗

(1)按空白授權票據依票據法§11I規定，欠缺票據法規定之絕對必要記載事項之一者，其票據無效。惟同條第2項又規定，如執票人善意取得已具備本法規定應記載事項之票據者，得依票據文義行使票據權利，此時票§11II是否為票§11I之特別規定，即生爭議：

①肯定之見解認為：

基於立法沿革下修正草案曾承認空白授權票據之合法性，且既承認票據得以代理，依舉重以明輕之法理，亦應承認票據得為「授權」。再者，依據民間使用票據之現實狀況來看，實務上確有使用空白授權票據之需求。

②否定之見解認為：

按早期實務見解(最高法院68年第15次民庭總會決議)認為，票§11I係屬強行規定，且票§11II乃關於善意執票人得為權利之行使與債務人抗辯限制之規定，尚難認為係承認空白授權票據之明文依據，本文亦為所採。

③惟應注意者係，在嗣後實務見解遞嬗下，現行實務見解認為，應視填寫人就填寫內容是否有自行決定權，亦即發票人是否有「補充權授與」之情形，而分別有「機關說」(最高法院70年第10次與第18次民事庭總會決議)與「代理說」(最高法院82年第1次民庭總會決議)之適用。

(2)查本件甲乙約定付款日為104年5月1日，甲並簽發未載發票日之支票交付予乙，依支票非信用證券而屬支付證券之性質可知，此張空白支票並非甲無意識(疏忽)而未完成應記載事項之「不完成」票據，而屬於有意識未完成應記載事項之「未完成」票據。

(3)又查甲乙已約定付款日為104年5月1日，而乙僅得依甲指示之日期填寫於空白票據上，故甲並未授與以補充權得自行填寫票據發票日，依前述「機關說」(最高法院70年第10次與第18次民事庭總會決議)，乙僅不過依照發票人原先決定之意思，輾轉充作填寫之機關，與發票人甲自行填寫完成票據行為無異，換言之，在現行實務見解下，承認系爭空白票據合法，甲不得主張系爭支票無效而拒絕付款。

【擬答】：

(一)本案應有我國海商法之適用：

1.B船掀起大浪導致A船翻覆沉沒，仍屬於「船碰碰撞」：

(1)按船舶碰撞原則上應以直接碰撞為原則，惟學者及國際公約皆認為包括「間接碰撞」，亦即船舶雖未碰觸，但有未遵守航行規則或駕駛過失時，導致他船或他船人貨有損害情形發生時，亦屬於船舶碰撞章節規範之範疇。

(2)查本件B船係在進行避撞過程中掀起大浪翻覆A船，若B船存有未遵守航行規則或駕駛過失時，則仍屬於「船舶碰撞」。

2.非海商法之船舶發生碰撞時，是否仍有我國海商法之適用？

(1)又按本件A船噸位僅有15噸，為總噸位未滿20噸之動力船舶，依船舶法§1第3款之規定屬於「小船」，而不適用我國海商法之規定(海商法§3第一款參照)。惟同條前段除書「除因碰撞外」，究係何指，學說容有爭議；

①學者多認為如係海商法之船舶與非海商法之船舶發生碰撞時，仍應有海商法之適用無疑。

②惟如係非海商法之船舶與非海商法之船舶發生碰撞時，有學者認為即無我國海商法之適用，而應轉而適用民法侵權行為之規定。然本文基於海商法§3之文義解釋，仍認為有海商法之適用。

(2)本件A船為船舶法所稱之「小船」，其與巴拿馬籍貨櫃輪之B船(適用海商法之船舶)發生碰撞，屬於前述海商法之船舶與非海商法之船舶發生碰撞之情形，故仍有海商法之適用

(3)又如得適用我國海商法時，該如何適用？學者有認為基於發展航運應優先於公平正義之遵行考量，應僅適用碰撞章節即可，以排除民§217與有過失之適用。

【擬答】：

(一)乙保險公司可能拒絕給付保險金之依據，析述如下：

1.乙得主張甲未盡其職業變更之通知義務，違反保§59II主觀危險增加通知義務，依保§57之規定，乙得解除契約：

(1)有關危險增加通知義務是否於財產保險與人身保險均有適用之爭議，雖有學者認為僅適用於財產保險，因人身保險有保§64據實告知義務規範即足，惟本文仍以危險增加通知義務應適用於人身保險為下列論述前提。

(2)職業變更是否屬於保§59II主觀危險增加之範疇？

①按危險增加應符合「重要性」(嚴重影響對價衡平)、「持續性」(危險應持續一段時間)、以及「不可預見性」(訂約當時當事人未曾預料)之要件。

②而職業變更是否符合「主觀危險增加」之要件，學者認為基於對價衡平之要求，被保險人所從事之職業類型構成決定危險高低之情事，且自「傷害保險」的示範保單條款訂有「職業變更」之通知義務亦可得知，職業變更屬於主觀危險增加之範疇。

(3)查本件甲投保之傷害保險與死亡保險，均屬於「人身保險」，此時，甲投保時雖於職業欄上填寫「無」，然嗣後又「經常駕駛小船出海捕魚」，則甲雖非以此為固定職業，惟此類似職業變更之情形，是否屬於「主觀危險增加」之情事？

①考量出海捕魚具有高度危險符合「重要性」之要件，且甲係經常駕駛小船出海捕魚，符合「持續性」之要件，又保險公司並不知情甲具有漁船船員證照乙事，無法預料甲會出海捕魚，符合「不可預見性」之要件。

②故該類似職業變更之情形，屬於「主觀危險增加」之情事，甲違反保§59II之主觀危險增加通知義務，乙保險公司依保§57之規定得解除契約。

2.應注意者係，本件並非違反保§64I據實告知義務之情形，蓋甲於投保時確實沒有職業(退休)，而係於投保後始開始出海捕魚。