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考試別：司法人員

等　　別：三等考試

類科組：觀護人(選試少年事件處理法)、觀護人(選試社會工作概論)

科　　目：刑事訴訟法與保安處分執行法

【擬答】：

(一)強制辯護案件在審判中可能之情形，分析如下：
本案中，由於係強制辯護案件，故可能被告甲原來未選任辯護人，經審判長指定後方聘請律師乙為辯護人，合先敘明。是以，茲就刑事訴訟法第31條審判中強制辯護之案件類型，臚列如下：

1.被告最輕本刑為三年以上有期徒刑案件。

2.第一審管轄法院係高等法院。

3.被告因智能障礙無法為完全之陳述。

4.被告具原住民身分，經依通常程序起訴或審判者。

5.被告為低收入戶或中低收入戶而聲請指定者。

6.其他審判案件，審判長認有必要者。

(二)本案判決已經侵害被告甲之辯護權，並非合法

1.查，所謂被告律師協助權，係指被告於各審級有受律師實質、有效協助之權利，其內涵應包括辯護人應提供有效之協助，以確保被告辯護倚賴權應有的功能。被告律師所提供之辯護如非實質、有效的辯護，即屬無效之律師協助，最高法院第103年台上字第1383號判決參照。

2.再查，刑事訴訟法應用辯護人之案件，辯護人雖經到庭，而未為明確之辯護意旨，即與未經辯護無異，逕行判決者，其判決仍屬當然違背法令，最高法院97年台上字第3985號判決參照。

3.故本案中，「審判筆錄載有：『選任辯護人乙律師為被告甲辯護如辯護意旨狀所載』，但事實上，乙律師於審判期日或之前並未提出辯護狀，原審辯論終結後，乙律師始於5日後第1次提出辯護狀。」等情，律師乙並未提供被告甲實質有效之辯護，屬於無效之律師協助。據此，法院之判決應非合法，依據刑事訴訟法第379條，已構成上訴第三審之事由。

【擬答】：

(一)第一審法院發現甲冒名乙應訊，訂正姓名為甲即可

1.本案實涉及刑事訴訟法第266條起訴效力不及於檢察官所指被告以外之人，「檢察官所指被告」應如何認定等問題，向有表示說及行動說之爭議，分析如下：

(1)表示說：以起訴書所記載者為準。故依本說，甲冒乙之名應訊且檢察官亦以乙之名起訴，則訴訟關係存在於乙身上。

(2)行動說：以實際上實施訴訟行為者為準。故依本說，甲惟實際實施訴訟行為者，訴訟關係存在於甲身上。

2.我國實務上原則上雖以表示說為通說。惟遇到如本案之甲「冒名」應訊等情，實務上多採「行動說」，即訴訟關係存在於甲身上。

3.因此，採「行動說」之結論，訴訟關係自始存在於甲與法院之間，僅須訂正乙之姓名為甲之姓名即可，自得對甲進行實體審判，不生起訴錯誤等問題，最高法院92年台非字第357號判決參照。

(二)第二審法院應撤銷第一審法院判決

1.最高法院51年台上字594號判例意旨，被告冒用他人名義犯罪，既經第二審查明，即應將第一審判決撤銷改判，予以訂正，乃原判決徒以被告冒名仍不失為犯罪主體之故，遽將檢察官本此理由之上訴駁回，殊難謂合。

2.依照上述判例意旨，本案中，第二審法院即應將第一審判決撤銷，訂正乙之姓名為甲，自行對甲為實體審判。

3.附帶一提者，因訴訟主體依照上開「行動說」仍係甲，故乙之上訴並非合法，第二審法院應駁回乙之上訴。

(三)法院應以裁定更正姓名即可

1.雖本案中，訴訟關係存在於甲，而非乙。惟判決已經確定，故學說上提出「聲請再審說」、「非常上訴說」、「將判決重新繕印後送達說」以及「裁定更正姓名說」。

2.然，由於訴訟關係始終存在於冒名者甲與法院之間，因此實務上認為如檢察官對被冒名之「乙」提起再審或非常上訴，由於訴訟關係自始不存在於被冒名之「乙」，故皆不合法，最高法院第92年台非字第107號判決參照。

3.因此，法院應以裁定更正「乙」之姓名為「甲」即可。

【擬答】：

(一)保安處分應受比例原則規範之理由
按，保安處分係對於受處分人將來之危險性，所為拘束其身體自由之處分。既然係拘束其身體自由，自當受到比例原則之拘束，分析如下：

1.憲法第23條規定，限制人民之基本權應符合比例原則，除為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序、或增進公共利益所必要者，不得以法律限制之。保安處分係以限制受處分人之身體自由權，依據憲法自應符合比例原則。

2.保安處分係刑罰的補充制度。我國採取刑罰及保安處分雙軌制，基本思想係基於社會防衛，針對受處分人可能之危險性，加以拘束。由於係刑罰之補充制度，依據法治國原則，亦須符合比例原則，否則可能侵害人權過甚。

3.舉輕以明重，行政程序法第7條規定，行政行為尚須符合比例原則。而侵害人民身體自由更鉅之保安處分，更須符合比例原則。

(二)宣告多數保護管束、多數強制工作，應如何執行，分析如下：

1.宣告多數保護管束
保安處分執行法第4條之1第1項第6款：「宣告多數保護管束，期間相同者，執行其一；期間不同者，僅就其中最長期間者執行之。但另因緩刑期內或假釋中付保護管束者，同時執行之。」

2.宣告多數強制工作
保安處分執行法第4條之1第1項第4款比照同條項第1款規定：「宣告多數感化教育，期間相同者，執行其一；期間不同者，僅就其中最長期間者執行之；有不定期者，僅就不定期者執行之。」

(三)不得解送之情形
保安處分執行法第6條規定，有三種情形不得解送：

1.受處分人經檢查後，罹有急性傳染病；

2.受處分人經檢查後，罹有重大疾病者。

3.懷胎五月以上或分娩未滿二月者，得準用前項前段之規定。

【擬答】：

執行保護管束者應向檢察官報告以下事項：

(一)執行保護管束者，如遷徙他處，或有其他不能執行職務事由時，應事先報由檢察官另行指定，保安處分執行法第67條參照。

(二)受保護管束人逃匿、死亡或復犯他罪時，執行保護管束者，應即報告檢察官；假釋中付保護管束者，並應由檢察官通知原執行監獄之典獄長，保安處分執行法第69條第1項參照。

(三)受保護管束人應召服役，準用保安處分執行法第69條第1項規定，同條第2項參照。

(四)受保護管束人住、居所遷移時，應報經執行保護管束者轉請檢察官核准之，保安處分執行法第69條之1第1項前段參照。

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