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考試別：司法人員

等    別：三等考試

類科組：家事調查官

科    目：民法總則與親屬、繼承編

【擬答】:

(一)

1.丙得為甲男聲請監護宣告
按民法14條第1項規定，對於因精神障礙或其他心智缺陷，致不能為意思表示或受意思表示，或不能辨識其意思表示之效果者，法院得因本人、配偶、四親等內之親屬、最近一年有同居事實之其他親屬、檢察官、主管機關或社會福利機構之聲請，為監護之宣告。查甲因車禍致意識呈僵直狀態，無法回答任何問話，且接受治療後可回復性低，已喪失意思能力而達精神障礙或其他心智缺陷之程度，又丙為甲之胞姐，乃甲之二親等親屬，符合上開條文之聲請人要件，故丙得為甲男聲請監護宣告。

2.監護宣告裁定之效力

(1)程序上
依家事事件法第169條第1項規定，監護宣告之裁定，於裁定送達或當庭告知法院選定之監護人時發生效力。同法第170條第1、2項規定，監護宣告裁定經廢棄確定前，監護人所為之行為，不失其效力。監護宣告裁定經廢棄確定前，受監護宣告之人所為之行為，不得本於宣告監護之裁定而主張無效。

(2)實體上

丙成為甲之法定代理人.
依民法第1113條準用第1098條第1項規定，監護人於監護權限內，為受監護人之法定代理人；並準用同法第1097條第1項規定，於保護、增進受監護人利益之範圍內，行使、負擔父母對於未成年子女之權利、義務。

甲成為無行為能力人
按民法第15條規定，受監護宣告之人，無行為能力。次按同法第75條前段規定，無行為能力人之意思表示，無效。同法第76條規定，無行為能力人由法定代理人代為意思表示，並代受意思表示。故甲經受監護宣告後，則須由監護人丙代為並代受意思表示。

(二)丙女之主張無理由
按家事事件法第169條第1項規定，監護宣告之裁定，於裁定送達或當庭告知法院選定之監護人時發生效力，已如前述。是故，經法院宣告為受監護宣告之人，在法院監護宣告裁定生效前，其意思表示是否有效，仍應視其行為時是否在無意識或精神錯亂中所為，或有精神障礙或其他心智缺陷致不能處理自己事務之具體情事而定。經查甲雖因受監護宣告而成為無行為能力人，然因Z銀行之債務乃甲受監護宣告前所積欠，甲平日雖無固定工作，生性揮霍、入不敷出，以繼承父母遺產所得之套房收取租金度日，惟其與Z銀行間之消費借貸契約並非於無意識或精神錯亂中所為，亦非有精神障礙或其他心智缺陷致不能處理自己事務之情事，故甲就該債務仍須負清償之責，惟因目前甲無行為能力，故須由丙代為清償之意思表示，併此敘明。

【擬答】:

(一)按有民法第1052條第1 項以外之重大事由，難以維持婚姻者，夫妻之一方得請求離婚，但其事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚，民法第1052條第2 項定有明文。次按民法第1052條第2 項所稱「有前項以外之重大事由，難以維持婚姻者」，係抽象的、概括的離婚事由，此乃緣於74年修正民法親屬編時，為因應實際需要，參酌各國立法例，導入破綻主義思想所增設。但其事由應由夫妻一方負責者，僅他方得請求離婚，是其所採者為消極破綻主義精神，非積極破綻主義。關於「難以維持婚姻之重大事由」，係以婚姻是否已生破綻而無回復之希望為其判斷之標準。而婚姻是否已生破綻無回復之希望，則應依客觀之標準，即難以維持婚姻之事實，是否已達於倘處於同一境況，任何人均將喪失維持婚姻意欲之程度而定。至於同條項但書所規定「難以維持婚姻之重大事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚」，乃因如肯定有責配偶之離婚請求，無異承認恣意離婚，破壞婚姻秩序，且有背於道義，尤其違反自己清白（clean hands）之法理，有欠公允，同時亦與國民之法感情及倫理觀念不合，因而採消極破綻主義。倘該重大事由，夫妻雙方均須負責時，應比較衡量雙方之有責程度，僅責任較輕之一方得向責任較重之他方請求離婚，如有責程度相同時，雙方均得請求離婚，始屬公允，是責任較重之一方應不得向責任較輕之他方請求離婚（最高法院94年臺上2059判決意旨、95年度第5次民事庭會議決議參照）。再按婚姻以夫妻終生之共同生活為目的，凡對家庭生活之美滿幸福，有所妨礙，足以破壞共同生活之重大事由，難以維持婚姻者，夫妻之一方即得依民法第1052條第2 項規定訴請離婚。至婚姻是否難以維持，應斟酌破壞夫妻共同生活之具體情事，是否客觀上達於動搖夫妻之共同生活，而喪失維持婚姻之意欲為斷，非以一方主觀之意識為依歸。

(二)經查丁戊之主張：

1.丁主張第1052條第2項

(1)按民法第1052條第2項所稱「難以維持婚姻」，乃導入破綻主義思想所增設，其判斷之標準為婚姻是否已生破綻而無回復之希望。而婚姻是否已生破綻無回復之希望，則應依客觀之標準，即難以維持婚姻之事實，是否已達於倘處於同一境況，任何人均將喪失維持婚姻意欲之程度而定，最高法院103年台上字第858號民事判決意指參照。

(2)本件丁主張其與戊兩人經常爭吵，戊女常因子女教養問題，對公婆不敬，致公婆雖未達被精神虐待之狀態，但也身心俱疲，且二人價值觀重大不合，無法共營婚姻生活云云，而主張第1052條第2項請求裁判離婚，此婚姻是否已生破綻無回復之希望，因本件丁戊三代同堂，丁上有父母下有子女，若配偶戊因子女教養問題而與公婆不合，甚而不敬，二人亦口角不斷，足見兩造之情感已然破裂，且爭執劇烈，致情愛已失，無繼續共同生活之可能，堪認已達於倘處於同一境況，任何人均將喪失維持婚姻希望之程度，而構成婚姻之破綻。

2.戊主張第1052條第1項第2款

(1)按夫妻之一方，有與配偶以外之人合意性交者，他方得向法院請求離婚，第1052條第1項第2款定有明文。查本件戊主張其握有丁己二人充滿情色內容之電子郵件與手機簡訊等，作為丁己外遇之證據，惟戊雖未提出丁己合意性交之照片，然戊曾與本件離婚之訴前3個月，會同管區員警至汽車旅館，當場發現丁己合意性交之情事，是若員警確亦有所見，並經其證稱屬實者，則揆諸前揭條文意旨，戊得請求裁判離婚。退步言，縱無法證明丁己確有合意性交情事，然依上開證據，亦足證丁已移情別戀、兩造情愛已失，實無維持婚姻之必要，仍有第1052條第2項之適用。

3.綜上所述，若丁確有與配偶以外之人己合意性交，而構成第1052條第1項第2款，則衡量兩造之過失，丁之過失較重，是雖丁不得主張離婚，然戊主張離婚為有理由，法院仍應判決兩造離婚。

【擬答】:

(一)庚辛收養C之效力

1.庚辛收養C之關係為個別收養，其效力應分別論述
按收養會創設新的身分關係，對夫妻相互間有重大之影響，若夫妻間關於收養之意思不一致，而一方堅持收養時，則難期婚姻關係之安定，亦難保家庭生活秩序之和諧，對未成年之養子女而言，亦屬不利，因此民法規定夫妻收養子女時，應共同為之，民法第1074條本文參照。惟夫妻共同收養子女時，究竟為幾個收養關係？容有疑義，分述如下：

(1)一體收養說
認為在共同收養，夫之收養與妻之收養成為一體，任何一方收養有無效或撤銷原因時，他方之收養亦為無效或得撤銷。

(2)個別收養說（通說）
夫妻共同收養子女時，與養子女所訂立之收養契約，並非以夫妻一體成立之觀念而與養子女訂立單一契約，而係夫妻以各自為一方當事人之身分，與養子女分別訂立二個收養契約。

(3)管見以為，就夫妻任何一方收養之無效或撤銷或終止，於無害於當事人之意思、養親家庭之和平、他方配偶之利益，及養子女之福祉之範圍內為合理之解釋，採個別收養說較為妥適合。準此，本題庚辛收養C子之關係其效力應分別論述。

2.庚收養C之效力為無效

(1)按民法第1065條第1項規定，非婚生子女經生父認領者，視為婚生子女。其經生父撫育者，視為認領。次按同法第1069條前段規定，非婚生子女認領之效力，溯及於出生時。經查C為庚、壬所生，庚為C之生父，且庚不但負責壬生產與坐月子之費用，也負責C子的生活費用，此是否達撫育之程度？依目前多數見解認為，立於客觀主義之立場，認為有撫育事實，均應擬制為業已通知對方有血統親子關係事實，即其以撫育為對親子的血統關係之存在，做一沈默的確認或宣言，亦即如有撫育事實，則僅因生父外部行為，不問其內心效果意思如何，即可成立父子關係。換言之，站在保護非婚生子女利益之立場，若客觀上，撫育者確為該非婚生子女之生父時，只須有撫育之事實，即應視為認領。

(2)再按第1073條之1第1款規定，直系血親不得收養為養子女。若違反者，其收養無效，第1079條之4定有明文。本件C已經庚認領，而視為庚之婚生子女，故為庚之直系血親，其收養C子為無效。

3.辛收養C之效力為有效
按夫妻之一方收養他方之子女，得單獨為之，第1074條第1款但書定有明文。故辛得單獨收養C，且經本生父母庚壬同意（第1076條之1），故辛之收養有效。

(二)C之婚生性

1.C視為庚之婚生子女依第1065條第1項及1069條之規定，C已經庚認領而視為庚之婚生子女，已如前述，雖其收養無效，但仍不影響C之婚生性。又依第1077條第2項但書規定，夫妻之一方收養他方之子女時，他方與其子女之權利義務，不因收養而受影響。故庚仍得行使對C之親權。

2.C視為壬之婚生子女，惟其對C之親權於收養關係存續中停止之

(1)非婚生子女與其生母之關係，視為婚生子女，無須認領，第1065條第2項定有明文。職是，壬為C之生母，無須認領，即視為壬之婚生子女。

(2)養子女與本生父母及其親屬間之權利義務，於收養關係存續中停止之，第1077條第2項定有明文。從而，壬既已由辛收養，則壬對C之親權於收養關係存續中停止之。

3.C視為辛之婚生子女（擬制血親）
按養子女與養父母及其親屬間之關係，除法律另有規定外，與婚生子女同，第1077條第1項定有明文。故C既已由辛收養，則為視為辛之婚生子女（擬制血親）。

【擬答】:

(一)寅男之遺囑無效
按民法第1190條規定，自書遺囑者，應自書遺囑全文，記明年、月、日，並親自簽名；如有增減、塗改，應註明增減、塗改之處所及字數，另行簽名。查寅男之遺囑乃電腦列印出來且親筆簽名的紙本，並非「自書」全文，從而依民法第73條規定，系爭遺囑未依法定方式而無效。

(二)寅男之遺產分配

1.繼承人

(1)C、D
C、D為被繼承人寅之直系血親卑親屬，依第1138條第1款為第一順位法定繼承人。

(2)E
按民法第1065條第1項規定，非婚生子女經生父認領者，視為婚生子女。其經生父撫育者，視為認領。查E為被繼承人寅與申所生之子女，且經寅撫育多年，而視為婚生子女，亦屬第1138條第1款為第一順位法定繼承人。

(3)辰
辰為被繼承人寅之配偶，依第1144條為法定繼承人。

(4)申
申並非被繼承人寅之配偶，亦非第1138條各款之人，故非法定繼承人。

2.遺產及應繼分
依題所示，被繼承人寅男留有遺產：Y屋、X土地、M銀行存款，依第1144條第1款及第1141條之規定，每人應繼分為4分之1。

3.結論
綜上所述，依第1030條之1第1項規定，寅男之遺產應由配偶辰取得夫妻雙方剩餘財產差額之半之剩餘財產分配，扣除前揭金額後，每人可獲得之應繼分為4分之1。

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