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考試別：司法人員

等　別：四等考試

類科組：法院書記官、執達員、執行員

科　目：民事訴訟法概要與刑事訴訟法概要

【擬答】:

(一)按民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款規定，訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。惟追加之請求與原請求之基礎事實同一者，不在此限。

(二)何謂請求基礎事實同一，學理及實務上之見解不一，分述如下：

1.甲說

所謂請求基礎事實同一，係指與起訴事實同一之社會事實。

2.乙說

認若前後二訴之「主要爭點共通」、「訴訟資料共通」且「實體法上利益於社會生活上可認具同一性」時，即可認具請求基礎事實同一之關係。

3.丙說

為擴大訴訟制度解決紛爭之機能，請求基礎事實同一應解為「判決中隨當事人陳述範圍之擴大所可能涉及之所有基礎事實資料」而言。

(三)管見以為，考量訴之變更、追加之制度乃在追求訴訟經濟與避免裁判矛盾之目的，法院於決定是否准予原告變更或追加時，首應考量前後訴之訴訟資料是否得以流用，不宜過度放寬認定標準，以避免延遲本案程序，並符合本法第二五五條第一項原則禁止變更追加之立法原則。

(四)本件，甲起訴之原請求為其對乙之貨款給付請求，而其所欲追加之新請求為確認乙對甲系爭外之借款債權不存在，兩者不具主要爭點共通之情形，訴訟資料無相互利用之可能，基於上開說明，甲應不得對乙追加起訴請求確認乙對甲之100萬元債權不存在。

(五)結論：甲應不得對乙追加起訴請求確認乙對甲之100萬元債權不存在。

【擬答】:

(一)甲得向B或C地方法院聲請假扣押

1.按民事訴法（下稱本法）第五百二十四條第一項規定，假扣押之聲請，由本案管轄法院或假扣押標的所在地之地方法院管轄。

2.本件，甲於A豪華郵輪上摔傷，擬向船籍所在地之B地方法院提起侵權行為損害賠償之本案訴訟，則B地方法院依本法第五百二十四條第一項規定為該假扣押程序之有管轄權法院；另因A豪華郵輪具金錢價值，亦得為假扣押之標的，故甲亦得以其所在地之C地方法院為管轄法院聲請假扣押。

3.結論：甲得向B或C地方法院聲請假扣押。

(二)B或C地方法院裁定准許假扣押裁定之效力範圍及甲之聲請狀內應否表明假扣押標地及其所在地，分析如下：

1.B地方法院准許假扣押之裁定

(1)按向本案應繫屬法院聲請假扣押者，債權人無須陳明具體財產，亦即無須於聲請狀內表明假扣押之標的及其所在地，法院所為准許假扣押之裁定中，亦無庸指明扣押何項財產，於後續保全執行程序中，債權人得於債權範圍內，就債務人之一切財產為假扣押。

(2)本件，B地方法院為侵權行為損害賠償訴訟之本案應繫屬法院，甲若向B地方法院聲請假扣押，則無須於聲請狀中表明假扣押標的物及其所在地。B地方法院准許假扣押裁定之效力則於債權範圍內及於A遊輪及乙公司之一切財產。

2.C地方法院准許假扣押之裁定

(1)按本法第五百二十五條第三項規定，向假扣押標的所在地之法院聲請假扣押者，債權人應於聲請書狀內記載假扣押之標的及其所在地。且法院亦須於准許假扣押之裁定中具體指明財產內容，後續保全執行程序，亦僅得就該特定財產為執行。

(2)本件，甲若向C地方法院聲請假扣押，則須於聲請狀內表明假扣押標的即A遊輪及其所在地，始為適法。而C地方法院准許假扣押裁定之效力範圍則僅於債權範圍內及於A遊輪，而不及於乙船公司之其他財產。

【擬答】:

刑事訴訟法之目的，在於「發現真實」及「保障人權」之間的平衡。蓋因，國家之制度維護，有賴公法之公權力執行，國家不應放任任何行為人之犯罪行為；然而，在發現追訴犯罪者之犯罪行為時，又不得以此理由而任意侵犯行為人、甚或無辜者之人權保障。是故，若謂刑事訴訟法為憲法之試金石，一點亦不為過。

以我國刑事訴訟法為例，表現於如下兩大方向：

(一)強制處分：
所謂強制處分，乃刑事訴訟程序中，國家為保全證據、確保將來刑罰權之執行所為之強制措施。對人身方面，諸如傳喚、拘提、逮捕及羈押（§71～§121）；至於對證據保全上，諸如搜索、扣押等是（§122～§153）。是故，相關之大法官會議解釋文及其修正案之新法規一再強調如下原則：

1.釋字第392號解釋及本法第93條規定，強調「羈押」處分對於受處分人之自由權利之限制：

(1)釋字第392號解釋文強調，憲法第八條第一項、第二項所規定之「審問」，係指法院審理之訊問，其無審判權者不得為之，則此兩項所稱之「法院」，當指有審判權之法官所構成之獨任或合議之法院之謂。法院以外之逮捕拘禁機關，依上開憲法第八條第二項規定，應至遲於二十四小時內，將因犯罪嫌疑被逮捕拘禁之人民移送該管法院審問。

(2)因此，導致本法修正案中，強調「法官保留原則」於本法第93條第二項：「偵查中經檢察官訊問後，認有羈押之必要者，應自拘提或逮捕之時起二十四小時內，敘明羈押之理由，聲請該管法院羈押之。」

2.釋字第535號解釋及本法第130條至第131條之一等規定(要式搜索之例外)，強調「羈押」處分對於受處分人之自由權利之限制：

(1)釋字第535號解釋文強調，警察勤務條例規定警察機關執行勤務之編組及分工，並對執行勤務得採取之方式加以列舉，已非單純之組織法，實兼有行為法之性質。依該條例第十一條第三款，臨檢自屬警察執行勤務方式之一種…。實施臨檢之要件、程序及對違法臨檢行為之救濟，均應有法律之明確規範，方符憲法保障人民自由權利之意旨。

(2)因此，導致本法制定完整之「例外之不要式之搜索」之原則例外法則：

附帶搜索：檢、警於逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所（§130）。逕行搜索（§131Ⅰ，對人之處分）：檢、警因逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押，有事實足認被告或犯罪嫌疑人確實在內者；或因追躡現行犯或逮捕脫逃人，有事實足認現行犯或脫逃人確實在內者；或明顯事實足信為有人在內犯罪而情形急迫者。

緊急搜索（§131Ⅱ，對物之處分）：檢察官於偵查中確有相當理由認為情況急迫，非迅速搜索，二十四小時內證據有偽造、變造、湮滅或隱匿之虞者，得逕行搜索，或指揮檢察事務官、司法警察官或司法警察執行搜索，並層報檢察長。

同意搜索（§131-1）：搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄。

3.釋字第654號解釋及本法第34條之一規定，強調「被告之律師權利」：

(1)我國司法院大法官會議釋字第654號解釋文強調，刑事被告應享有充分之防禦權，包括選任信賴之辯護人，俾受公平審判之保障。而刑事被告受其辯護人協助之權利，須使其獲得確實有效之保護，使能發揮防禦權之功能。

(2)因此，導致本法修正第34條：「辯護人得接見羈押之被告，並互通書信。非有事證足認其有湮滅、偽造、變造證據或勾串共犯或證人者，不得限制之。」、以及增修第34條之一：「限制辯護人與羈押之被告接見或互通書信，應用限制書。限制書，應記載下列事項：被告之姓名、性別、年齡、住所或居所，及辯護人之姓名。案由。限制之具體理由及其所依據之事實。具體之限制方法。如不服限制處分之救濟方法。…」等規定。

(二)調查證據：

1.釋字第384號、396號等解釋及本法第155條第二項規定，強調「被告之無罪推定及非法證據排除」：

(1)釋字第384號、396號等解釋文強調，刑事訴訟之目的，固在發現真實，藉以維護社會安全，其手段則應合法純潔、公平公正，以保障人權，倘證據之取得非依法定程序，而法院若容許該項證據作為認定犯罪事實之依據有害於公平正義時，因已違背憲法第八條、第十六條所示應依正當法律程序保障人身自由、貫徹訴訟基本權利之行使，及受公平審判權利之保障等旨意（釋384、396、418等解釋部分釋示參考），自應排除其證據能力。

(2)是故，刑事訴訟，就犯罪事實應以證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實（本法第154條第二項）、以及本法第155條第二項：「無證據能力、未經合法調查者，不得作為判斷之依據。」之規定而不得採為證據。

2.釋字第582號解釋及本法第287條之一、第287條之二規定，強調「共同被告間之自白不可濫用」：

(1)釋字第582號解釋強調，刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，自不能因案件合併關係而影響其他共同被告原享有之上開憲法上權利。

(2)是故，刑事訴訟法增修第287條之一、第287條之二：「法院認為適當時，得依職權或當事人或辯護人之聲請，以裁定將共同被告之調查證據或辯論程序分離或合併（§287-1Ⅰ）。前項情形，因共同被告之利害相反，而有保護被告權利之必要者，應分離調查證據或辯論（§287-1Ⅱ）。法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定（§287-2）。」

3.釋字第181號、238號等解釋及本法第379條第10款規定，強調「證據之認定本質」：

(1)釋字第181號解釋強調，依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決，即屬判決違背法令，應有刑事訴訟法第四四七條第一項第一款規定之適用。

(2)是故，刑事訴訟法第379條第10款之情形者，究屬判決違背法令？抑係訴訟程序違背法令？若原審於審理時，未調查證據致有依法不應為判決而為判決之違誤，顯然於判決有影響者，該項確定判決，即屬判決違背法令。

【擬答】:

(一)檢察官之該申請羈押，其合法性並不完整；法院應綜合審查其羈押之法定理由：

1.所謂羈押處分，乃刑事追訴程序中，為期對犯罪之偵查、起訴、審判、執行之順利進行，而拘束被告之人身自由之強制處分，稱之。由於羈押處分嚴重侵犯人之人身自由權利，是故各國刑事訴訟制度中，均以極其明文之規定，為嚴謹之規範。我國亦於刑事訴訟法第101條為「原則性羈押」規定：「被告經法官訊問後，有逃亡或有事實足認為有逃亡之虞者、湮滅、偽造、變造證據或勾串共犯或證人之虞、或所犯為死刑、無期徒刑或最輕本刑為五年以上有期徒刑之罪者，非予羈押，顯難進行追訴、審判或執行者，法官可以決定羈押被告。」

2.惟，我國之司法院大法官會議釋字第 665號解釋文強調，被告所犯縱為該項第三款之重罪，如無逃亡或滅證導致顯難進行追訴、審判或執行之危險，尚欠缺羈押之必要要件。亦即單以犯重罪作為羈押之要件，可能背離羈押作為保全程序的性質，其對刑事被告武器平等與充分防禦權行使上之限制，即可能違背比例原則。再者，無罪推定原則不僅禁止對未經判決有罪確定之被告執行刑罰，亦禁止僅憑犯罪嫌疑就施予被告類似刑罰之措施，倘以重大犯罪之嫌疑作為羈押之唯一要件，作為刑罰之預先執行，亦可能違背無罪推定原則。

3.是故，依據題意，甲雖然性格憤世嫉俗，並以毀損之故意，衝撞某行政機關，即使該行為屬於刑法之公共危險罪(重罪)，然而，法官仍然應該考量甲有無逃亡或滅證之虞而有羈押之必要，或有無不得羈押之情形，而不應該以甲犯重罪作為許可羈押之唯一要件。所以，檢察官之該申請羈押，其合法性並不完整；法院仍應綜合審查前述之羈押之法定要件，不可任意准許羈押。

(二)假設案發數年後，該貨車仍受到扣押，該扣押處分之合法性如何？乙對此扣押處分如何救濟？

1.所謂扣押處分，乃檢察官或審判長、受命法官，因保全證據或得沒收之物，自該物之所有人、持有人或保管人，暫時予以占有之強制處分。其得為扣押之物，依據本法第133條第一項規定，指「可為證據或得沒收之物」。

2.依據題中所示，該貨車固然為甲之犯罪證據(證物)；然而，該貨車並非甲之所有，而係屬於該運輸公司負責人乙之所有，且為乙之運輸公司重要營業工具。案發後既然已經數年，該扣押物若無留存之必要者，不待案件終結，應以「法院之裁定或檢察官命令」發還之；其係贓物而無第三人主張權利者，應發還被害人。扣押物因所有人、持有人或保管人之請求，得命其負保管之責，暫行發還。此為本法第142條明文規定。

3.是故，乙若符合前述法條規定，可依據該法規所賦予之權限，向法院提出發還或保管之權利

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