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考試別:司法人員

等 別:四等考試

類科組:法院書記官、法警、執達員、監所管理員

科 目:刑法概要

【柳震老師 解題】

一、甲、乙兩人因故爭吵,甲遂教唆丙殺害乙,得其同意後,丙即持刀埋伏在乙宅門外,伺機動手。儘管丙、乙之間有數面之緣,因為乙回家時已近黃昏,加上附近並無路燈照明,致埋伏在附近的丙錯把丁誤當成乙,自丁背後接近,將其殺死。問:甲、丙所為如何論罪?(25分)

【擬答】:

()丙誤將丁為乙而殺之行為成立刑法第271條第一項殺人既遂罪,理由分析如下:

構成要件部份,客觀上丙殺丁之行為致丁死亡具有相當因果關係(參照最高法院76年度台上192號判例),主觀上,丙原本預計殺乙,卻客觀上殺害客體為丁,對此錯誤,學說稱之為「客體錯誤」,學說上處理以等價與不等價做為區分處理,構成要件的等價客體錯誤是指行為人主觀上所認識的行為客體與行為在客觀上所侵害的客體,就構成要件所保護的法益價值而言,具有構成要件等價的客體錯誤,而本案中主觀與客觀侵害的客體在法益上皆為生命法益,故為等價客體錯誤,依通說見解,認為具有構成要件等價客體錯誤,在刑法的評價上,可不予注意,此外依最高法院 28年上字第 1008 號判例認為殺人罪之客體為人,苟認識其為人而實施殺害,則其人之為甲為乙,並不因之而有歧異。換言之,不論採學說或實務見解皆認為不影響主觀上之故意成立,故構成要件該當。

又丙無阻卻違法事由且具罪責,故丙誤將丁為乙而殺之行為成立刑法第271條第一項殺人既遂罪。

()甲教唆丙殺人之行為成立刑法第271條第一項與第29條殺人既遂罪之教唆犯,理由分析如下:

按刑法第29條規定,教唆他人使之實行犯罪,為教唆犯,又本題重點在於教唆之正犯發生客體錯誤時,教唆犯之刑責為何?學說分析如下:

1.教唆既遂說

客體錯誤對正犯之故意不影響,只要教唆犯可以預見,其應負責。

2.教唆未遂說:成立打擊錯誤

正犯之客體錯誤等同教唆犯之打擊錯誤。

3.未遂教唆說

正犯之客體錯誤對教唆犯而言並非故意逾越。

4.實務見解

最高法院 24年上字第 1262 刑事判例以為原判決認定上訴人在縣羈押時,教唆押犯甲等,於出獄後將乙綁架殺害以圖報復,迨甲等出獄,即糾匪持械闖入丙家,將丙轟擊斃命,是教唆與實施之行為顯不一致,如甲等實施時係誤丙為乙將其殺害,此屬於目的物之錯誤,固於上訴人所犯教唆殺人罪之成立,不生影響。

5.管見以為採教唆既遂說與實務見解為宜,又甲主觀上有教唆雙重故意,無阻卻違法事由且具罪責,故甲教唆丙殺人之行為成立刑法第271條第一項與第29條殺人既遂之教唆犯。

二、甲因行車糾紛而與乙結怨,某夜,甲持美工刀前往乙轎車停放處(大樓外之路邊停車格),意在刮花乙車烤漆。不料,尚未及動手即為大樓管理員丙發現並喝止,甲驚慌逃跑,經丙大聲追呼為犯罪人,路人丁、戊見甲手持美工刀,見義勇為下乃協助丙制伏甲。隨之,丙獨自押解甲前往警局,途中,甲徒手打傷丙後,趁隙逃逸無蹤。試問甲之行為如何論罪?(25分)

【擬答】:

()甲持美工刀意在刮花乙轎車,尚未動手之行為不成立刑法第354條毀損罪,理由分析如下:

如題所示,甲主觀上雖有毀損之意,惟客觀上尚未動手,即未著手,而刑法毀損罪不罰預備犯,故此部份不成立犯罪。

()甲打傷丙之行為成立刑法第277條第一項普通傷害罪,理由分析如下:

按刑法第277條第一項,傷害人之身體或健康者,為傷害罪之規定,客觀上甲打傷丙,依經驗法則,綜合行為當時所存在之一切事實,為常態事實,故具有相當因果關係(參照最高法院76年台上196號判例),主觀上甲對於客觀事實有認識且決意為之,故具有傷害故意,構成要件該當,

違法性部分,按刑法第23條正當防衛之規定,客觀上須有現在不法侵害,主觀上須有防衛意思,行為不過當,而本案中如上所述,甲不成立毀損罪,故丙無法主張刑事訴訟法第88條第二項犯罪在實施中或實施後即時發覺者,為現行犯而逮捕。惟該條第三項規定,因持有兇器、贓物或其他物件、或於身體、衣服等處露有犯罪痕跡,顯可疑為犯罪人者,為準現行犯逮捕。今甲持有美工刀且具有犯罪痕跡,故丙可能主張準現行犯逮捕,故甲面臨係屬合法侵害,其無法主張正當防衛,且亦無法主張刑法第24條緊急避難,故甲無阻卻違法事由且具罪責,故甲打傷丙之行為成立刑法第277條第一項普通傷害罪。

()甲打傷丙脫逃之行為不成立刑法第161條第一項普通脫逃既遂罪,理由分析如下:

按刑法第161條第一項規定,依法逮捕、拘禁之人脫逃者,處一年以下有期徒刑。而逮捕指的是拘束他人之身體自由,但尚未拘禁於一定處所的行為;拘禁指將他人收禁在一定處所的行為。至於「依法」指的是逮捕、拘禁在形式上有法律依據,一般認為不限於依刑事法律逮捕者,社會秩序維護法、行政執行法、強制執行法上之人身管束規定亦包含在內。如題所示,甲被追乎為犯罪人者,雖符合刑事訴訟法第88條第三項準現行犯逮捕之規定,惟依實務見解44年台上字第400號以為刑法第一百六十一條之脫逃罪,以依法拘禁之人而不法脫離公之拘禁力為構成要件,若公之拘禁力已不存在,縱使自由行動脫離拘禁處所,亦不成立本罪,此外臺灣高等法院暨所屬法院 64 年度法律座談會刑事類第 10 號亦認為逮捕如係屬被害人即私人身分逮捕現行犯。在尚未送交該管公務員前,行為人已逃逸,不得謂為依法逮捕之人,自難論以脫逃罪。故實務及學說並以行為主體已在「公力拘束下」為要件。若身體尚未進入公務員之實力支配下,則無因脫逃而侵害國家司法權之可能,依此見解,甲打傷乙脫逃之行為不成立刑法第161條第一項普通脫逃既遂罪。


三、建商乙向公務員甲表示,如果甲願意將其主辦之工程招標底價洩漏,即將其主辦之所借款項一百萬一筆勾銷。甲同意,嗣後不僅將底價洩漏給乙且未再清償債務。問:甲、乙所為如何論罪?(25分)

【擬答】:

()乙向甲行賄之行為成立刑法第122條第三項違背職務行賄罪,理由分析如下:

本題若按特別法貪污治罪條例第十一條第一項規定,對於第二條人員,關於違背職務之行為,行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者,處一年以上七年以下有期徒刑,得併科新臺幣三百萬元以下罰金,應優先適用。惟若僅探討刑事普通法規範,則按刑法第122條第三項規定,對於公務員或仲裁人關於違背職務之行為,行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者,處三年以下有期徒刑,得併科三千元以下罰金。本題中,建商乙向公務員甲提供免除債務之利益作為甲洩漏工程招標底標(違背職務),依實務見解以為瀆職罪中行求二字須指定具體賄賂但不限於提供,故其屬於行賄罪之行求,且甲如約洩漏底標,免除該債務,則乙之行為已達交付狀態(即只須行賄人交付賄賂之標的業經對方收受或以置對方可得支配之狀態下,交付行為即為成立。)又乙主觀上有故意,無阻卻違法事由且具罪責,故乙向甲行賄之行為成立刑法第122條第三項違背職務行賄罪。

亦有進者,乙不成立刑法第122條第三項及第29條違背職務收賄罪之教唆犯與刑法第132條第一項及第29條洩漏國防以外秘密罪之教唆犯,在於依實務見解釋字第96 號解釋文以為刑法第一百二十二條第三項之行賄行為,性質上不屬於瀆職罪,其幫助或教唆者亦同。其解釋理由書以為查刑法瀆職罪以具有特定身分之人為犯罪主體,刑法第一百二十二條第三項所規定之行賄行為其犯罪主體既不須具特定身分,而其犯罪構成要件處罰及刑之減免均與公務員受賄行為不同,乃係獨立,犯罪並不適用刑法第三十一條第一項之規定,幫助或教唆行賄應分別適用刑法第二十九條、第三十條之規定,更無適用刑法第三十一條第一項規定之餘地,行賄人之行求交付賄賂不問對方之承諾或收受與否,均獨立構成犯罪,而對於賄賂要求之期約非必構成犯罪,故行賄行為與受賄行為二者性質不同,其間並無必要共犯之關係,亦不適用一般關於共犯之規定,依上開說明,應不屬於瀆職罪之內,刑法第一百二十二條將行賄行為與受賄行並列者,乃為立法上之便利,其情形正與第一百三十二條第三項並列非公務員洩漏國防以外之秘密罪相同。

()甲接受乙之提議且洩漏工程底標之行為成立刑法第122條第二項因而違背職務收賄罪與刑法第132條第一項洩漏國防以外秘密罪,理由分析如下:

按刑法第122條規定:「公務員或仲裁人對於違背職務之行為,要求、期約或收受賄賂,或其他不正利益者,處三年以上十年以下有期徒刑,得併科七千元以下罰金。(第一項)因而為違背職務之行為者,處無期徒刑或五年以上有期徒刑,得併科一萬元以下罰金。(第二項)」本案中,甲洩漏工程底標已屬於違背依法律、行政規章或服務章程等之規定,以及違背上級公務員命令之行為。又其因而違背職務(洩漏底標),按實務見解65年台上字第1688號判例以為刑法第一百二十二條第二項之公務員因受賄而違背職務罪,與同條第一項之公務員違背職務受賄罪,既以公務員是否已因受賄,而發生違背職務之結果行為,以為區別之標準,則法院就該違背職務事項之具體內容,以及公務員作為或不作為之結果,已否達於違背職務之程度,均須明確予以認定,方足資為適用法律之依據。然甲之行為同時符合刑法第122條第一項與第二項,依實務見解26年上字第1149號判例以為刑法第一百二十二條第二項為第一項之加重規定,收受賄賂因而為違背職務之行為,依該條第二項處斷,即已將第一項行為吸收於其中,無再引用第一項之必要。又依刑法第132條第一項規定,公務員洩漏或交付關於中華民國國防以外應秘密之文書、圖畫、消息或物品者,處三年以下有期徒刑。今工程底標係屬甲職務上應保守之國防以外秘密,而甲今洩漏,故甲之行為符合刑法第132條第一項之規定無疑,又甲無阻卻違法事由且具罪責,而甲所成立刑法第122條第二項與刑法第132條第一項洩漏國防以外秘密罪之關係,係屬依行為侵害同一法益(國家法益),為法條競合,應論以刑法第122條第二項因而違背職務收賄罪為宜。

四、甲以駕駛計程車為業,因不慎於載客時輾斃行人,經法院判處5個月有期徒刑確定,並依刑法規定易服社會勞動,於2014年2月執行2月執行完畢。甲旋即失業,於友人介紹下,居中介紹竊車集團與二手車行之贓車買賣以維生,惟2014年5月即為警所獲。試問甲後犯之罪有罪無刑法第2條第1項從舊從輕原則之適用?(15分)又是否構累犯?(10分)

【擬答】:

()甲居間介紹竊車集團與二手車行買賣行為成立刑法修正前第349條第二項牙保贓物罪,且應適用刑法第2條第一項從舊從輕之規定,理由分析如下:

按刑法第349條贓物罪在民國 103 06 18 日修正,其該法在修正前之規定為,收受贓物者,處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。(第一項) 搬運、寄藏、故買贓物或為牙保者,處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。(第二項)。其修正後規定為,收受、搬運、寄藏、故買贓物或媒介者,處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。其立法理由中提到易銷贓行業如當鋪、舊貨業等的營業家數逐年增加,也增加了銷贓的管道,影響破案的難度,實有必要將現行罰則加重,以有效嚇阻銷贓行為,並進一步阻止竊盜案件的發生。為保障民眾財產安全,爰將原條文第一項、第二項合併,並提高罰金刑,修正為「收受、搬運、寄藏、故買贓物或媒介者,處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。」。故甲居間媒介贓車買賣之行為在1035月時為舊法刑法第349條第二項所規定之牙保贓物罪,若其裁判時以在10306 18 日後為新法第349條第一項之媒介贓物罪,依刑法第2條第一項規定,行為後法律有變更者,適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者,適用最有利於行為人之法律。故應適用刑法第2條第一項本文,以行為時法(舊法第349條第二項牙保贓物罪)為對甲有利。

()甲媒介贓車之行為,依刑法第47條累犯之規定,應加重其刑二分之一,理由分析如下:

按刑法第47條第一項規定,受徒刑之執行完畢,或一部之執行而赦免後,五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者,為累犯,加重本刑至二分之一。如題所示,甲前犯業務過失致死罪,經法院判處五個月確定,又其依刑法易服社會勞動完畢,按刑法第44條規定,易科罰金、易服社會勞動、易服勞役或易以訓誡執行完畢者,其所受宣告之刑,以已執行論。故1032月易服社會勞動已屬執行完畢,而其在1035月被警方查獲居間贓車買賣行為係屬五年內故意再犯,況依刑法第349條規定係屬有期徒刑以上之罪,故甲媒介贓車之行為,依刑法第47條累犯之規定,應加重其刑二分之一。

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