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【重要性】★★★★

【解釋字號】704

【解釋日期】101.11.16

【解釋爭點】

申請志願留營核准程序及服役期滿解除召集之規定，適用於尚未得服現役至最大年限（齡）之軍事審判官部分，違憲？

【解釋文】

中華民國九十一年十一月二十七日修正發布之陸海空軍軍官士官志願留營入營甄選服役規則第七條（九十五年十一月十三日全文修正，條次、內容無異），關於後備役軍官志願入營服役期滿而志願繼續服現役者，應依志願留營規定辦理，其中應經之核准程序規定，適用於經考試院特種考試及格志願入營服役，而尚未經核准得服現役至最大年限（齡）之軍事審判官部分，以及陸海空軍軍官士官服役條例第十七條關於服現役期滿予以解除召集之規定，適用於上開情形部分，與司法權建制之審判獨立憲政原理及憲法第十六條保障人民訴訟權之意旨不符，應自本解釋公布之日起至遲於屆滿二年時，對於上開類型軍事審判官不予適用。為保障上開類型軍事審判官之身分，有關機關應於上開期限內，依本解釋意旨，修正相關法律，明定適用於上開類型軍事審判官志願留營之甄選標準及應遵循之正當法律程序。

【解釋理由書】

按軍事審判機關所行使者，屬國家刑罰權之一種，具司法權之性質。其審判權之發動與運作應符合正當法律程序之最低要求，包括獨立、公正之審判機關與程序，並不得違背憲法第八十條等有關司法權建制之憲政原理（本院釋字第四三六號解釋參照）。次按職司審判者固不以終身職為必要（本院釋字第六○一號解釋參照），然如同法官身分之保障與一般公務員不同，軍事審判官身分之保障亦應有別於一般軍官。為確保職司審判之軍事審判官唯本良知及其對法律之確信獨立行使審判職權，使受軍事審判之現役軍人能獲獨立、公正審判之憲法第十六條所保障之訴訟權得以實現，軍事審判官非受刑事或懲戒處分、監護宣告或有與受刑事或懲戒處分或監護宣告相當程度之法定原因，並經正當法律程序，不得免職；非依法律，不得停職、轉任或減俸。此亦為司法權建制原理之重要內涵。

中華民國九十一年十一月二十七日修正發布之陸海空軍軍官士官志願留營入營甄選服役規則（下稱服役規則）第七條：「後備役軍官……志願入營，服役期限，以三年為一期。但後備役常備軍官……再入營服現役期滿後，申請繼續服現役，經核准者，得繼續服現役至最大年限或年齡（第一項）。前項人員服役期滿志願繼續服現役者，依本規則志願留營之規定辦理（第二項）。」（九十五年十一月十三日全文修正，條次、內容無異；下稱系爭規定一）依此規定，應召（陸海空軍軍官士官士兵志願留營入營甄選服役作業規定《下稱服役作業規定》拾六參照）申請志願入營服役經核准之後備役常備軍官，服役期限為三年，三年期滿時需再申請志願留營，經核准者，始得繼續服現役至最大年限（齡）。而應召申請志願入營服役經核准之後備役預備軍官，於服役三年期滿，亦需再申請志願留營，經核准者，始得依其被核准之ㄧ或二或三年之志願留營年限（服役規則第四條參照），繼續服現役；於各該繼續服役之年限屆滿時，需再為志願留營之申請，至前後經核准之志願服役年限滿六年時（陸海空軍軍官士官服役條例《下稱服役條例》第二十二條參照），始得轉服常備軍官，繼續服現役至最大年限（齡）。是尚未得繼續服現役至最大年限（齡）之軍官，為繼續其軍官職務，皆須申請志願留營，填具「官兵志願留營申請書」，經政戰主管、主官依據體格、考績考核、學歷、階級、職務需要、員額配置以及智力測驗等甄選標準（服役規則第三條、第五條參照）為初審，保防官、人事部門主管為複審後，由編階中將以上單位主官核定（服役規則第五條、服役作業規定拾貳ㄧ、三及附件「官兵志願留營申請書」參照）。對於未獲核准志願留營之各次申請者，即依服役條例第十七條規定：「常備軍官……預備役，應召再服現役人員，於再服現役期滿……者，予以解除召集。」（下稱系爭規定二，此規定於預備軍官準用之，服役條例第二十一條參照）並依陸海空軍軍官士官任職條例第九條第一款規定，免除其現役軍官職務。

系爭規定一、二亦適用於經考試院特種考試及格志願入營服役之尚未經核准得服現役至最大年限（齡）之軍事審判官（以下所稱軍事審判官係指系爭類型之軍事審判官），並未因其審判官之身分而有特別考量。軍事審判官能否續任審判職務繫於權責長官對於志願留營申請之核定。然查關此准否繼續留營申請之核定，除程序上未遵循諸如由立場公正之委員會決定、給予軍事審判官陳述申辯機會等正當法律程序為之（本院釋字第四九一號解釋參照）外，所依據之甄選標準，亦可能使軍事審判官非受刑事或懲戒處分、監護宣告且無與受刑事或懲戒處分或監護宣告相當程度之事由，又無依正當法律程序審查其學識能力、敬業精神、裁判品質及品德操守，認定確不適任軍事審判官職務之法定原因，而不能續任審判職務，致軍事審判官之身分無從確保。是系爭規定一關於後備役軍官志願入營服役期滿而志願繼續服現役者，應經上開核准程序之規定，適用於軍事審判官部分，以及系爭規定二關於服現役期滿予以解除召集之規定，適用於上開情形部分，與司法權建制之審判獨立憲政原理及憲法第十六條保障人民訴訟權之意旨不符，應自本解釋公布之日起至遲於屆滿二年時，對於軍事審判官不予適用。為保障軍事審判官之身分，有關機關應於上開期限內，依本解釋意旨，修正相關法律，明定適用於軍事審判官志願留營之甄選標準及應遵循之正當法律程序。

本件聲請人另因銓敘事件，認最高行政法院九十六年度裁字第三一八九號裁定所適用之軍事審判法第二十三條、第二十四條及八十九年七月十四日修正發布之特種考試軍法官考試規則第九條規定（下併稱系爭規定三），違反憲法第七十七條、第八十五條、第八十六條及第一百四十條之規定。查上開最高行政法院裁定係以聲請人就臺北高等行政法院九十四年度訴字第三○八四號判決所為上訴不合法為由予以駁回，應以上開臺北高等行政法院判決為確定終局判決，合先敘明。核聲請人所陳，係在爭執法院就經考試院特種考試及格志願入營之軍法官應以武職任用等認事用法之當否，尚難謂於客觀上已具體指摘系爭規定三有何牴觸憲法之處。是其聲請，核與司法院大法官審理案件法第五條第一項第二款規定不合，依同條第三項規定，應不受理。

【相關意見書彙整】

【李震山大法官協同意見書】

1. 李大法官首先闡述「審判獨立」之真義，其認為：「『審判獨立』」的自身並非目的，人民方是目的，『審判獨立』與人民基本權利保障，特別是與『訴訟權保障』之間，因而存在的是手段與目的之關係。」且進一步指出「審判獨立」實有三大面向，即（1）法官身分獨立、（2）法官之事務上、職務上、功能上獨立、（3）法官之內在獨立，惟本號解釋僅限於軍事審判官之身分獨立，甚為可惜。

2. 為體現「審判獨立」，李大法官認為現行憲法規定係將法官免職作為「憲法保留」事項，經由法院、公務員懲戒委員會或職務法庭，依司法正當程序而為裁判或議決。惟本號解釋似乎認為，只要有經過正當法律程序，亦得經由行政程序免職，然此一結果又與本件解釋所標舉的「應就審判官之身分而有特別考量」的核心理念有相當落差，實非可取。

3. 尚且，本件解釋不啻間接承認，軍事審判法第十二條第一項概括規定：「軍法官非依法律不得免職」可能為合憲，亦即肯認法律得相異於憲法第八十一條規定，自行決定軍事審判官免職之事由，此舉無異是將「憲法保留」降格為「法律保留」。

【蔡清游大法官協同意見書】

1. 蔡大法官認為，縱使軍事審判官並非憲法第81條所指之法官，但為讓其得以貫徹審判獨立，自得參酌憲法第81條規定之精神，以保障其身分。

2. 然而現行軍事審判法之規定，並未對軍事審判官於如何之情形，始得加以免職，加以明文規範，致軍事審判官和一般軍官適用相同規範，對其身份實有不周。未來應以法律詳加規範，以嚴謹對待軍事審判官免職之要件。

3. 蔡大法官亦藉由觀察我國法對法官任用資格之制度（即候補法官、試署法官、實任法官），認為對於尚未經核准得服役至最大年限（齡）之軍事審判官部分，法律仍應設有不適任得予淘汰之機制。

【羅昌發大法官協同意見書】

1. 羅大法官贊同以「學識能力、敬業精神、裁判品質及品德操守」作為法官淘汰的原則，蓋身分之保障並非絕對，在保障其獨立審判的前提下，為使人民訴訟權獲得充分保障，以法律制定適當淘汰機制及程序，應為憲法所許。然「學識能力、敬業精神、裁判品質及品德操守」等事由未必均與「受刑事或懲戒處分或監護宣告」之程度相當。此等事由，應比照憲法第81條後段有關停職的規範，亦即如以法律規定其具體不適任軍事審判職務之事由及明確構成要件，且其程序符合正當法律程序，即應可作為淘汰不適任軍事審判官之理由。（此部份論述亦和【湯德宗大法官協同意見書】若干部份相符）

2. 另外，羅大法官亦指出，憲法第十六條所保障之訴訟權，應包括人民「受公平審判之權」及享有由「符合相當資格與素質之審判者」進行審判及審判過程應符合「相當品質」。而軍事審判體系置於國防部之下，本質上即易造成訴訟外因素直接或間接干預或影響審判的情形；且在國防部體系下，軍事審判官之選任與養成的過程，本質上即不易與在司法體系下法官之選任、養成過程及素質的維持與增進的嚴謹性與完整性相當。將來應積極研究將軍事審判體系回歸司法體系之相關問題及可行步驟，使軍人所受的審判品質與一般人民相當，以維護軍人受憲法所保障的訴訟權。

【湯德宗大法官協同意見書】

1. 在程序上大法官會議是否應受理上，湯大法官認為本案件介於「應受理」與「應不受理」之間的案件。質言之，本件聲請人既未依限期申請志願留營，無異於放棄續任軍事審判官之機會（主觀權利），與申請未獲核准，致不克續任軍事審判官的情形不同。嚴格言之，尚不能認為其憲法上所保障之服公職權或工作權遭受侵害。然，因本件所涉問題－軍事審判官應否為憲法第81條之法官，而享有終身職保障，以及軍事審判官應否概以文職任用--具有憲法上之重要性，而有解釋釐清之價值。

2. 至於「軍法審判是否需完全改隸於司法院」此一議題，湯大法官認為此為民選政治部門應為之抉擇，並應就其抉擇向選民負起政治責任。蓋將軍法審判完全改隸於司法院，並使軍法官概為憲法第80條與第81條之文職法官，雖然並非憲法所不許，惟「非憲法所不許」畢竟不等於「憲法所要求」，釋憲機關應謹守釋憲分際，避免攘奪立法權。

3. 湯大法官認為，所謂「上開類型軍事審判官亦應享有一定之身分保障」，應指：「軍事審判官固不以終身職為必要，仍應享有適當之身分保障，非受刑事或懲戒處分、監護宣告，或有法律列舉之不適任審判之原因，並經正當法律程序，不得免職」。

【蘇永欽大法官不同意見書】

1. 蘇大法官首先指出軍事審判應在憲法所定司法體制下運作。詳言之，依體系解釋方法，憲法規定第9條不會被當成司法體制章的「特別規定」，亦即得對現役軍人行使的軍事審判權，應該也要符合、而不能牴觸憲法第77條至82條，以及憲法增修條文第5條之規定。（蘇大法官認為軍事審判仍應在現行的司法權之範圍內，而非化外之民！）

2. 進而蘇大法官推論，現役軍人既是人民，而應受到憲法第8條、第16條的保障，為現役軍人設置的軍事審判制度，其行使審判權的機關當然就是第8條的法院，作為其成員的軍法官當然就是憲法上的法官，在職務上應該獨立，不得受到干預，有憲法第80條為其依據，在身分上則應受到憲法第81條的保障。

3. 然而蘇大法官認為，軍法官不受法官終身職保障仍有解釋空間。其認為，基於憲法第8條、第16條在憲法價值上的重要性，相對而言，憲法第80條的審判獨立反而應視為落實此一價值的工具原則，而憲法第81條有關法官身分保障的規定更只是落實憲法第80條的審判獨立之工具制度。故而，立法者在一定情形，不排除創設出某種法官因事物本質而可不需要受到第81條的身分保障，只要同樣能乃至更能落實憲法第80條的獨立審判原則，也同樣能或更能落實人民的訴訟權保障，對此類法官排除第81條的身分保障，便不構成違憲；此從律師懲戒覆審委員會之成員、試用法官並無身份上保障可知。

【陳新民大法官協同意見書】

1. 陳大法官認為，欲解決本案問題以及軍事審判權歸屬之上策，應明白確定軍法官屬於憲法意義的法官，不僅其身分保障應完整與周全，同時，亦應適用憲法第80條、第81條規定。目前之軍事法院應當回歸到司法院的體制，不論是類似行政法院的方式，成立司法院軍事法院，或是在最高法院以下設置軍事法庭，皆可為立法選項。如此一來，可將所有的軍事審判納入國家司法院及所屬之司法權之下。同時，也可對於身為軍人之國民訴訟權提供最周詳之保障。

2. 陳大法官亦認為，本號解釋之標的過於狹窄。其指出，本號解釋多數意見在「解釋對象」方面已經極度限縮後，復對於違憲審查範圍，不積極論究影響所有軍法官身分保障與行使審判權獨立最重要的「最大服役年限」的違憲問題，反而反其道而行，更進一步地嚴格限制在留營申請的「核准程序」之上，認為應比照一般公務員懲戒事宜所必須遵守的正當法律程序而已。結論上陳大法官認為，應儘速建立軍法官文職化。

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